最高法院九十六年度台上字第六一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六一八六號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

盧奇南律師

上列上訴人等因常業竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年二月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第一三八○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第一三○七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：甲○○務農維生，近年因天候異常，農作欠收，家境清寒，一家生計均賴甲○○向人租地耕作維生，且父母年近八十歲，健康不佳，子女又均尚未成年就學中，經濟負擔至為沉重，甲○○因走投無路始誤蹈刑章，原審未予審酌，有違刑法第五十九條之規定云云。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○家中擁有坐落台南縣東山鄉○○段○○○段○○○號等多筆土地，平時以務農維生，獨立耕耘，倍極艱辛，並於農閒時兼做板模工，有固定之職業及收入，家庭生活無虞，絕非係無業，而恃擄鴿竊盜為業，原審就此有利乙○○之事實未加審酌，徒以乙○○在警詢不正確且不具證據能力及證明力之陳述，遽為認定常業犯之基礎，有調查未盡及理由不備之違誤。㈡、乙○○對公訴人所指之犯行，於偵審中均已坦白無隱，承認犯罪，並已如數償還被害人之損失，犯罪後態度良好，且無不良素行；而乙○○之父年高八十三歲，年邁體弱多病，殘障行動不便，小女兒復尚在求學中，全家生活與教養均賴乙○○務農維生。原審未審酌上情，量處乙○○有期徒刑一年十月，實嫌過重云云。

惟查：原判決撤銷第一審之判決，依牽連犯從一重改判論處上訴人甲○○、乙○○共同以犯竊盜罪為常業罪刑（甲○○處有期徒刑二年、乙○○處有期徒刑一年十月），已詳敘其所憑之證據及認定之理由；就乙○○所辯：伊有農地可耕作，農閒作板模工，伊非常業云云，如何之不足採信，亦於理由中詳加說明及指駁（見原判決第四頁末行至次頁第十九行）。乙○○上訴意旨就原審所為上訴人等係常業犯之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘，徒就原判決已說明論斷之事項，再為爭執，殊非得據為合法上訴第三審之理由。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且刑法第五十九條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅屬同法第五十七條科刑輕重標準之審酌事項。原判決已詳加論述其斟酌上訴人等均無正當職業及工作，於賽鴿期間網鴿，造成眾多被害人等損害，犯罪後經由寄送郵政匯票方式，交還犯罪所得予被害人，及上訴人等之犯罪手段、犯罪期間長短等情狀，以為科刑輕重標準暨說明不宜併為緩刑宣告等理由（見原判決第十頁第七至二七行），顯已斟酌刑法第五十七條各款所列情形，就上訴人等參與本件犯行之罪責程度為依據，而量處與罪責程度相稱之刑度，且量定之刑罰，復未逾法定刑度，自無違背罪刑相當原則，要難遽指為違法。上訴意旨，分別以原審量刑過重及未依刑法第五十九條酌量減輕其刑云云，據以指摘原判決違法，係以自己片面主觀之說詞，漫為單純之事實爭辯，難認是適法之第三審上訴理由。渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其等牽連犯恐嚇取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款所列不得上訴於第三審法院之罪名，牽連之常業竊盜重罪部分，上訴人等之上訴既不合法，無從為實體上審理，恐嚇取財輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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