最高法院九十六年度台上字第六二九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六二九四號

上訴人

甲○○

選任辯護人

簡宏明律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年五月二日第二審判決（九十五年度上訴字第五四九號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二二五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與李文忠、張榮福及綽號「小謝」

之不詳姓名成年男子，共謀於民國九十一年九月十一日下午，在苗栗縣頭份鎮○○路南海休息站，趁進行毒品交易時，強行奪取對方之毒品。計議既定，乃由李文忠另聯絡古文安、巫坤政，與張榮福共四人共同於九十一年九月十一日十四、十五時許，在桃園縣中壢市中原大學附近集合後，由李文忠駕駛車牌號碼5H-7016 號豐田牌自用小客車，搭載張榮福、古文安、巫坤政三人；上訴人則駕駛自有黑色賓士5P-7747 號自用小客車搭載「小謝」，會同前往苗栗縣頭份鎮○○里○○路南海休息站，於當日十七時許抵達。嗣由古文安下車，趨前向上訴人拿取以紅布包裹、具殺傷力之改造手槍一把（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之改造子彈六顆。古文安於取得上開槍、彈返回車上後，即將之放置在右前座腳踏板處，伺機運用。因李文忠等四人擔心所駕駛之車輛車牌號碼被對方認出，乃由古文安下車，以在車牌上黏貼黑色膠帶之方式，將車輛後方懸掛之車牌號碼5H-7016號中之「0」、「6」均變造為「8」，而將上述車牌號碼變造成為「5H-7818 號」（上訴人就變造車牌部分不知情），迄當日十八時十分許，古文安正繼續變造黏貼前方車牌時，為警據報前往而當場查獲，並扣得上述之改造手槍一把及改造子彈六顆（因鑑定試射二顆，剩餘四顆）等情。因而維持第一審依牽連犯論處上訴人共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決採共同被告張榮福、巫坤政、李文忠、古文安等於警詢及偵查中之供述為上訴人有罪之認定。然彼等於警詢及偵查中之供述，對上訴人而言，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據。原判決未詳予說明其何以具有證據能力，是否符合上述傳聞證據例外可信之情況及心證之理由，遽採為證據，自有未洽。㈡、未經許可，持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；必因意圖犯某罪而持有槍、彈，嗣後果持之以犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用。原判決對於上訴人所持有交付古文安等之扣案改造手槍及子彈，究係其前已未經許可即持有，或是意圖犯本件之預備強盜罪而持有，原判決事實欄未明確記載認定，理由內亦未詳予說明，遽認所犯二罪有方法結果關係，依牽連犯從一重處斷，尚有未當。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人牽連犯預備強盜部分，雖屬不得上訴第三審之案件，但基於審判不可分原則，仍為上訴效力所及，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ