最高法院九十六年度台上字第六三○三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六三○三號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月二十六日第二審判決（九十五年度上訴字第三二二七號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第六六三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。本件證人高維志於警詢時之陳述，係審判外之陳述，且未經具結，不得作為證據。原判決認為依據刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據，違背刑事訴訟法第一百五十八條之三規定。㈡、警員陳鵬宇等人雖到庭具結證述，上訴人有向喬裝客人之警察詢問，是否要購買Ｋ他命（即愷他命之俗稱，下同），但警方何以不於上訴人兜售時，立即加以逮捕，卻等待上訴人將毒品交給高維志後，再予逮捕。本件上訴人是否確有販賣毒品，於客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度。原判決在尚有懷疑之情況下，認定上訴人販賣第三級毒品，違背法令云云。

惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審不當之判決，適用有利於上訴人之行為時法，改判論處上訴人共同連續販賣第三級毒品罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑事訴訟法第一百五十八條之三雖規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。惟所謂「依法應具結而未具結」，係指該證人依法律規定有具結之義務，而未命其具結者而言。至於刑事訴訟法第一百八十六條第一項所規定「證人應命具結」，限於檢察官偵查中及法院審理中之證人，始有命具結之問題。至於檢察事務官、司法警察官及司法警察詢問證人時，刑事訴訟法並未賦予渠等命證人具結之權責，縱命證人具結，亦不發生具結之效力。從而證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所為之陳述，是否具有證據能力，應依據刑事訴訟法施行法第七條之三及刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三、第一百五十九條之五等規定以為決定標準，要與刑事訴訟法第一百五十八條之三規定無涉。本件證人高維志於警詢時之陳述，何以有證據能力，原判決已說明其所憑之依據。上訴意旨以：證人高維志於警詢時之陳述，未經具結，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，無證據能力云云。顯然對於前揭法條之規定有所誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。證人即警員劉興坤、陳鵬宇、潘世章等人於原審，已依法到庭結證，並行交互詰問。渠等證述：先喬裝客人，在現場埋伏、蒐證，發現上訴人在兜售Ｋ他命，待時機成熟，再予逮捕。原審依法採為證據，究竟如何違背法令？上訴意旨，並未為具體之指摘。其僅泛言：是否確有販賣毒品，於客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信其為真實之程度云云。係以自己之說詞，而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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