最高法院九十六年度台上字第六八六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第六八六五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十九日第二審判決（九十六年度上訴字第一五二五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第三三０二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官係以被告甲○○明知安非他命乃毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，不得製造、運輸或販賣，竟基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於民國九十四年一月二十三日晚間八時許，在桃園縣八德市○○街與介壽路口，以新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予劉延成，嗣為警於同月二十六日下午五時許，在桃園縣八德市○○街五十六巷四弄十一號循線查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌，提起公訴。原判決依審理結果，認被告被訴販賣第二級毒品犯罪尚屬不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳述其調查、取捨證據之結果及認應為無罪判決之心證理由。

就形式上觀察，原判決要無採證認事違背經驗法則、論理法則或理由不備等違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠、劉延成於警詢時供稱：伊於九十四年一月二十三日晚間八時許，曾以一千元向被告購買一包約０‧六公克的安非他命等語，及於偵查中就被告販賣安非他命予伊之次數、地點及價錢等主要基本事實陳述均屬一致；於警詢時更證稱：伊與被告無怨無仇，彼此是朋友，被告販毒危害社會，伊希望法官能依據伊的檢舉，給伊自新之機會，所以才出面指證被告販毒等語；於第一審結證：伊有因為欠修車的錢與被告有不愉快；於警詢時證稱：伊知道誣告及偽證是違法的。伊與被告很熟，怕被告會報復，所以不願出庭作證等語；嗣於偵查中結證：伊擔心被告會找伊的麻煩等語；於第一審結證：被告在場，伊可以自由陳述，（問：當時警察有無諭知你誣告及偽證是違法的？）沒有。此均足證劉延成於第一審願意作證所為之證詞，顯係迴護被告之詞，均不可採。是原判決以劉延成「是否曾向被告購買毒品安非他命乙節，先後所述已有不一」

，摒棄其於警詢及偵查中之證詞，難謂已符採證法則。劉延成於第一審結證：九十四年一月二十五日被警察查獲駕駛的小客車裡面有使用過的安非他命殘渣吸食器，是跟朋友買的，他是原住民，他的電話伊忘記了，是朋友介紹的，（問：九十四年一月二十五日你在派出所製作筆錄說你向一位叫「志君」的人購買毒品，為何與今日所述不符？）因為當時警察踹伊一腳很兇，伊有跟被告因為車子的事情不愉快，伊很討厭被告，不得已講出被告，（問：警察有無對你刑求？）有踹伊等語。則劉延成係經由那位朋友之介紹而向原住民購買其所稱被查獲之毒品？其是否確係在大溪崎頂地區購買毒品？警員於製作劉延成警詢筆錄時，有無踹劉延成，並一直要其講一個名字？苟係屬實，則係何警員所為？原審均未予查證。且檢察官於原審準備程序中，曾請求傳喚員警邵元孝及證人劉延成到庭詰問，惟原判決亦未交代不予調查之理由。應有調查職權未盡及判決理由不備之違法。㈡、觀諸偵查卷，檢察官於九十四年五月十日僅訊問劉延成及員警邵元孝二人，則原判決引述劉延成所證「嗣後於偵查中，伊本欲向檢察官說出實情，但伊到地檢署時，看到抓伊的二位警員也在場，因為心裡害怕，所以伊才說是向被告購買毒品等語」，顯有證據理由矛盾之違法。㈢、劉延成於第一審結證：與被告之間有債權債務糾紛，何時的事情，伊忘記了，還有修車的錢沒有付，多少錢，伊忘記了，大約二、三年前的事等語。而被告於原審供稱：劉延成確實欠伊五百元。是劉延成與被告就借款金額所述不一，難認確有借款情事；苟其二人之間無借款之情，則於案發前之九十三年十一月九日至九十四年一月二十三日間，其二人互通多次電話，即均係為買賣毒品安非他命之事，應屬無疑。此外，原判決就被告上開「伊會打電話給他是要跟他要錢」所辯，並未加以論述，應有調查職權未盡、理由不備及違反論理法則之違法云云。惟查：㈠、犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本件被告始終堅決否認有何非法販賣第二級毒品安非他命予劉延成之情事，原判決以劉延成警詢時及偵查中不利於被告之陳述，並無確切補強證據足以證明確與事實相符，自難據劉延成片面且先後不一之陳述而為不利被告之認定，原判決摒棄劉延成之警詢筆錄及偵查中之證詞，經核並無採證違法之可言。至劉延成於警詢時之陳述，是否遭警刑求一節，原審雖未調查，訴訟程序不無瑕疵，但因劉延成之警詢陳述並無補強證據可資佐證，無從為不利被告之認定，已如前述，是此項訴訟程序之瑕疵，顯然於判決無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得認係適法之第三審上訴理由。㈡、「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：聲請調查之證據及其與待證事實之關係。聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。」「調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」刑事訴訟法第一百六十三條之一第一項第一、二款、第二項定有明文。檢察官僅於原審準備程序向受命法官以言詞陳稱：「請求傳喚警察及證人劉延成到庭詰問」。然並未依上揭規定具狀聲請傳喚證人邵元孝及劉延成以資調查證據，且又無同條第三項所定不能提出書狀而有正當理由或情況急迫而得以言詞聲請之情事，上揭以言詞聲請詰問證人，難認已依法提出調查證據之聲請，原審復認無必要而未予調查，亦無調查職責未盡或理由不備之違法情事。㈢、刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任。不得因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其為有罪；至法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據與使審理事實之法院確信被告有犯罪事實之心證責任，必須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，如積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。原判決認起訴書所列舉之證據，不足為不利於被告之認定，已如前述，則被告與劉延成就借款金額所述縱然稍有出入，對判決不生影響，自不得為不利被告之認定，原審就此未再調查，亦難指為違法。㈣、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，皆無違法可言。則被告上開「伊會打電話給他是要跟他要錢」所辯是否屬實、劉延成係經由何人介紹而向原住民購買其所稱被查獲之毒品、其是否確係在大溪崎頂地區購買毒品等枝節問題，顯均不足以推翻原判決所確認之事實，原審雖未為該等無益之調查，亦不容任意指為違法。是本件上訴意旨，純係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑片面意見，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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