最高法院九十六年度台上字第七０一九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０一九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

聶齊桓律師

20號

　　　　　　姜　萍律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第四０二號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十三年度偵字第七四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意，自民國九十二年間起至九十三年三月五日止，先後向綽號「老大」之真實姓名不詳成年人，販入第二級毒品安非他命三十包（驗餘淨重三百八十八點零二公克）俟機脫售營利。

復於同日晚間八時許，在停置宜蘭縣蘇澳鎮市二十六號前之車牌號碼 G五－三九四八號自用小客車內，免費提供摻有第一級毒品海洛因之香菸轉讓與張玉英施用，嗣為警循線查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品（判處有期徒刑七年二月）及轉讓第一級毒品二罪刑，已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，並無違法情形存在。上訴意旨略謂：刑事訴訟法第一百三十一條第一項之緊急搜索，應指對人之搜索，而不包括對物搜索，本件依宜蘭縣警察局蘇澳分局（下稱蘇澳分局）逕行搜索報告書所載，員警係依上開條項第一、三款規定，於查獲後對上訴人住處及車輛為物之搜索，顯不合法，且檢察官亦未將本件搜索，依法層報檢察長，此違法搜索所取得之證物，自無證據能力；扣案安非他命係供己施用，原判決僅以查扣之毒品數量非少即認上訴人意圖販賣，且未說明認定上訴人有營利意圖所憑證據，尤未敘明扣案安非他命、塑膠袋及磅秤究係作何用途，僅憑臆測即謂上開物品係供販賣之用，自有理由不備之違誤；另張玉英有施用海洛因之習慣，且其隨身攜有海洛因一包，毒品顯非上訴人提供，原判決僅憑張玉英個人片面之供述，遽認上訴人曾轉讓摻有海洛因之香菸供其施用，同屬理由不備云云。惟查原判決依憑承辦員警張文岳等人之結證，卷附上訴人使用行動電話通訊監察案卷、台灣宜蘭地方法院九十三年度急搜字第七號卷宗等證據資料，以警方於查獲上訴人後對上訴人住處及車輛之搜索，係檢察官於另案偵查上訴人販賣毒品案件中，確有相當理由認為情況急迫，有緊急實施搜索以保全證物之必要，乃依刑事訴訟法第一百三十一條第二、四項逕行搜索之相關規定，指揮警局人員帶同上訴人進行搜索，並於事後依法向法院報准備查，核其所為之搜索程序並無違法之處。況原判決同時以縱令上開搜索有所瑕疵，因依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障與公共利益之均衡維護，如何應容許該等證物具有證據能力，亦於理由內論敘綦詳。是蘇澳分局逕行搜索報告書所載內容如何及檢察官有無層報檢察長各枝節，俱不影響原判決就上開搜索所取得證物，其證據能力之判斷。又證據之取捨及證明力之判斷，俱屬於事實審法院之職權，判決內若已論敘其何以作此判斷之心證理由，且其取捨判斷不違背經驗法則或論理法則，即不生判決違背法令之問題。原判決就上訴人販賣毒品部分，係以上訴人於警詢與偵查及原審羈押訊問時所為查扣之第二級毒品甲基安非命係販入供賣出用之白白、扣案重達三百八十八點零二公克安非他命及販賣場合常見數量甚夥之分裝塑膠袋合計二百十九只、電子磅秤等卷存證據而為綜合判斷，認其係基於販賣之意圖而販入上開安非他命。而所辯供己施用云云，與前供不符，係事後諉卸刑責之飾詞，不足採憑，詳予指駁說明，俱有卷存證據資料可資覆按。其對卷內證據之取捨判斷核不違背經驗法則及論理法則，顯無上訴意旨所指判決理由不備之情形存在。另上訴人轉讓毒品部分，原判決係依憑上訴人之自白、證人張玉英之證述、卷附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、扣案上訴人持有之含海洛因成分之白色粉末一包等證據，認上訴人確有此部分之犯行。非單採張玉英之供述資為論罪之依據，上訴意旨未依卷內證據資料而為指摘，難認適法。至張玉英是否有施用海洛因之習慣且當場有無另經警查扣海洛因一包，均不影響原判決之結果，上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，對原判決究竟如何違背法令，並未依卷內訴訟資料為具體指摘，徒憑己意，或就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已經調查說明事項，任意指摘為違法，或重為單純事實上之爭辯，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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