最高法院九十六年度台上字第七０六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第四０三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○因其姓名、年籍不詳之石姓成年友人，欲使大陸女子全金春來台，適李志豪（業經判決有罪確定）因缺錢花用，經由上訴人居中介紹認識該石姓男子，謀議由李志豪赴大陸地區湖南省與大陸地區人民全金春辦理假結婚，藉以申請全金春來台，李志豪即可獲得新台幣（下同）三萬元之酬勞，嗣全金春來台後，李志豪每月可再獲得三萬元之酬勞，期間五個月。李志豪明知全金春係大陸地區女子，未經許可不得入境台灣地區，並明知其與全金春彼此間，並無結婚之真意，竟因貪圖上開利益，與上訴人及該石姓男子，共同基於使大陸地區人民非法進入台灣地區及使公務員登載不實之犯意聯絡，經由該石姓男子安排，於民國九十二年十月十日至大陸地區湖南省衡陽市城南區公證處與全金春辦理結婚登記，取得大陸地區（2003）衡市南證字第六七五號結婚公證書，使全金春取得形式上之配偶身分，並由李志豪持大陸地區出具之結婚公證書及財團法人海峽交流基金會（九二）核字第０五八三五二號證明書，於九十二年十一月十一日至基隆市暖暖區戶政事務所，填具「結婚登記申請書」辦理結婚登記，使承辦戶籍登記之公務員將此不實事項登載於職務所掌之戶號C0000000號戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對於結婚登記資料管理之正確性；李志豪再於九十二年十二月一日填具「大陸地區人民進入台灣地區保證書」、「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」，並持上揭不實內容之戶籍謄本，向內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）申請全金春以探親名義入境來台，以此方式行使上開使公務員登載不實之戶籍謄本公文書，經承辦公務員為實質審查後，誤為核准而發給全金春「中華民國台灣地區旅行證」，足以生損害於境管局對於入出境管理之正確性。李志豪依約申請全金春來台後，上訴人即代該石姓成年男子轉交約定之三萬元予李志豪。嗣全金春持上開「中華民國台灣地區旅行證」於九十三年二月二十四日非法入境台灣地區，同年六月十六日因逾期居留為警查獲，經警循線查獲李志豪，李志豪坦承上情後，再查獲上訴人等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人共同違反不得使大陸地區人民非法進入台灣地區之規定罪刑，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法於九十二年二月六日公布增訂第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」並於同年九月一日施行。原判決理由一、以上訴人於第一審、原審之自白及證人即共犯李志豪於警詢、偵查、第一審之供詞，資為本件判決主要論據之一，然本件共犯李志豪於九十四年一月二十六日檢察官訊問、第一審九十四年十一月十六日審理時，上開規定業經施行，乃檢察官及第一審均未適用上開規定，於調查共犯李志豪時，適用證人之規定使之具結而為證言，原審亦未予補正，所踐行之訴訟程序已難謂適法。另原審依普通程序進行審理，並於判決內引用李志豪於警詢、偵查中之陳述作為不利上訴人之論斷，惟並未敘明其屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，遽採之為不利於上訴人之證據，即難謂與證據法則相合，並有理由不備之違誤。㈡、刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。原判決事實記載「李志豪再於……持上揭不實內容之戶籍謄本，向境管局申請全金春以探親名義入境來台，以此方式行使上開使公務員登載不實之戶籍謄本公文書，經承辦公務員為實質審查後，誤為核准而發給全金春『中華民國台灣地區旅行證』，足以生損害於境管局對於入出境管理之正確性。」果境管局對全金春申請入境尚應為實質之審查，揆諸上開說明，境管局縱有發給「中華民國台灣地區旅行證」，是否仍有刑法第二百十四條使公務員登載不實罪責可言？非無疑問。原判決理由二復論斷上訴人所為「關於上揭使戶政機關公務員登載不實結婚登記事項部分，係犯刑法第二百十四條之罪，進而持該項使公務員登載不實之戶籍謄本向境管局承辦公務員行使，使該管公務員據以核發旅行證，並使大陸地區人民全金春持該旅行證入境台灣地區，係犯刑法第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實文書罪。」前後論述矛盾，亦有判決理由矛盾之違法。且上訴人果有先後二次使公務員登載不實犯行，二罪間有何關係？應如何論罪？

原判決漏未予以敘明，亦有可議。㈢、原判決事實認定「全金春持上開『中華民國台灣地區旅行證』於九十三年二月二十四日非法入境台灣地區」，理由一亦說明有該旅行證在卷可參。惟原判決並未敘明認定全金春於九十三年二月二十四日非法入境台灣地區之依據，且卷內似無該旅行證可供對照，原判決遽為上開論斷，亦有判決不備理由之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認上訴為有理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ｋ