最高法院九十六年度台上字第七０七三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七０七三號

上訴人

乙○○

　　　　　　甲○○

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年五月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一三六三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第四四五一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決維持第一審論處上訴人乙○○、甲○○殺人未遂罪刑（乙○○處有期徒刑六年、甲○○處有期徒刑五年二月）之判決，分別駁回檢察官及上訴人等在第二審之上訴。上訴人等之上訴意旨略稱：（一）證人練瑞鉚於檢察官訊問時證稱：「二、三個拜拜的香客說車主被二、三個年輕人押走」，原判決執被告未爭執其證據能力，乃認定該證人前開證述具證據能力，並以證人練瑞鉚於偵審中所為一致之陳述，作為認定上訴人等犯罪之證據之一，此部分採證，顯非適法。況且上訴人等於原審乃就證人練瑞鉚於檢察官訊問時所為陳述之證據能力不爭執，並非就「二、三個拜拜的香客」向練瑞鉚所為之陳述內容不爭執，原判決將此引為證據，顯已侵害上訴人等對該等二、三個香客之對質詰問權。

（二）原判決事實認定：「乙○○即持其所有之ㄧ支鐵管猛力擊打練瑞仁之頭部一下，並揚言要讓練瑞仁死，再轉向甲○○拿取不知何人所有小型開山刀，朝向練瑞仁之頭部砍殺二刀，甲○○復持上開鐵管朝練瑞仁之身體用力重擊數下」；如若無誤，告訴人練瑞仁頭部應有三處傷口，且有一處應係重物重擊所生之傷害，然觀諸馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）出具之告訴人乙種診斷證明書所載，告訴人頭部僅受有「頭皮裂傷約七〤一〤一公分及三〤一〤二公分」二處傷害，足見原判決上開事實認定，與卷附馬偕醫院診斷證明書之記載不符，有證據上理由矛盾之違法。又原判決事實認定告訴人頭部僅受有七〤一〤一公分及三〤一〤二公分之二處撕裂傷，亦與原判決前開事實認定矛盾。（三）法務部法醫研究所（９５）醫鑑字第二二三七號鑑定書認：「以練員（指告訴人）之頭部僅撕裂傷較不似為開山刀之刃片砍擊，推定較可能為開山刀之背側面或較有可能之類重型鈍物（如鐵管）敲擊頭部造成頭皮撕裂傷併同顱內延遲性出血之結果」；如若無訛，則告訴人於偵查及第一審指稱：乙○○以開山刀砍殺其頭部等語，即屬虛妄，自非可採；原判決採納告訴人於偵查及第一審之指訴，作為判決之基礎，就前開鑑定報告之結論，棄而不論，自屬於法有違。又若乙○○係以開山刀背側面敲擊告訴人頭部，其是否具有殺害告訴人之殺人犯意﹖即待研求，原判決就此有利於上訴人等之證據未予審酌，自非適法。（四）原判決依憑告訴人之指訴，認定告訴人曾遭該二名不詳姓名成年男子以電線綑綁；然在案發現場並未查扣電線，況且告訴人於偵查中供稱：「……其中抓我的一人說快走，有人來了，當時天已亮，約六點，他們就開車走了」；如若無訛，於此情況下，上訴人等豈有解開綑綁告訴人之電線後始離開之理，上訴人等之選任辯護人就此已一再陳述纂詳，原判決就上開有利事證未說明不予採納之理由，自屬違法。（五）依原判決理由說明，係以扣案鐵管作為認定上訴人等犯罪之證據之一，然原審法院審判長並未於民國九十六年五月十一日審判期日，提示扣案之鐵管令上訴人等辨認，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。

惟查：原判決依憑乙○○於原審供認：伊曾持扣案鐵管毆打告訴人練瑞仁，再將二瓶汽油淋在告訴人身上等語、告訴人於偵查及第一審之指訴、證人練瑞鉚、練維博、練瑞賢分別於偵查及第一審之證言、卷附之現場路線圖乙紙（由台北縣政府警察局金山分局警員姜永傑所製作）、證人練瑞賢所使用之0000000000號行動電話之通聯紀錄乙份、馬偕醫院診斷證明書暨該院九十三年六月七日馬院醫急字第九三一七一三號函、台北縣政府消防局救護紀錄表乙份、現場照片八張、第一審勘驗扣案鐵管暨事發現場之勘驗筆錄各乙份及扣案之鐵管一支等證據資料，認定上訴人等均有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人等否認犯罪所持之辯解，認均非可採，分別予以指駁。復依憑調查證據之結果，說明：「告訴人練瑞仁既證稱係遭乙○○、甲○○以外之不明人士強押上車，其對車內發生之事，應無另行杜撰編造之必要；至於其就紙袋事後如何脫落、係在車上或在下車後始遭電線綑綁等細節事項，前後證述，雖略有出入，惟審酌上開細節均係練瑞仁在遭受壓制、極為慌亂恐懼之情形下所經歷，且原審行交互詰問時，距事發時間已二年有餘，練瑞仁就細節情形難免有記憶模糊之現象，則就上開歧異之部分，自應以較接近案發時間即練瑞仁於接受檢察官訊問時之證述較為可信」、「證人洪敏榮、曾梁集圓就甲○○不在場之陳述，與證人王宗鴻之陳述不一致，顯係事後迴護之詞，尚不足採」、「上訴人等分別持鐵管及小型開山刀重擊人體重要且脆弱之頭部，極有可能造成死亡之結果，應為上訴人等所得預見」、「汽油乃易燃液體，經引燃後極易引發猛烈之火勢，如將汽油潑灑於人體後引燃，足以致人於死，亦為一般常識，則乙○○於練瑞仁遭砍殺後，再以二礦泉水瓶裝合計超過一千ＣＣ之汽油，從練瑞仁頭部淋下，並試圖點燃打火機引燃汽油，自有殺人之故意甚明。再觀諸上訴人等刻意選在人跡罕至、位置偏僻之產業道路上，以前揭方式毆砍練瑞仁及潑灑汽油，且於發現人聲後，即逃離現場，任由受傷倒地之練瑞仁自生自滅及練瑞仁遭砍殺後即倒臥路邊，無力步出求救，因而造成低血量休克，幸經途經該處之外勞發現報警送醫急救，經輸血後始未死亡等情，足見練瑞仁受傷之重及上訴人等任由練瑞仁死亡之心態，自難謂上訴人等並無殺人之故意」。從形式上觀察，原判決並無採證違背證據法則、理由不備、理由矛盾、應於審判期日調查之證據未予調查等違背法令之情形。上訴意旨（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由欄內詳予說明之事項於不顧，皆憑己意，就事實審法院採證認事及證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱非合法之第三審上訴理由。至於證人練瑞鉚於偵查中證稱：「二、三個拜拜的香客說車主被二、三個年輕人押走」，雖係證人練瑞鉚轉述傳聞自他人之陳述，而屬傳聞證據，惟除去證人練瑞鉚前開證述，本件依憑卷內其他證據資料，仍應為同一事實認定，原判決採納證人練瑞鉚前開證述，作為判決之基礎，固屬違法，但於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨（一）執此指摘原判決違法，自非合法。再依卷內證據資料顯示，告訴人係於九十二年十一月二日案發後三日始向台北縣警察局金山分局報案接受詢問（見偵查卷第四十頁），縱令警方未在現場查扣告訴人所稱用以綑綁伊之電線，亦無從據此逕認告訴人指述：其中二名不詳姓名成年男子，以電線將伊綑綁等語，不足採信。上訴意旨（四）徒就原判決證據證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又依原審審判程序及準備程序筆錄所載，原審審判長於九十六年五月十一日審判期日，已提示九十三年十一月十日台灣士林地方法院檢察署勘驗扣案鐵管之履勘筆錄，命上訴人等辯論（見原審卷第一九三頁），另於九十五年六月二十七日準備程序，受命法官亦已提示扣案鐵管予上訴人等辨認，乙○○於辨認後復當庭供認該鐵管為其所有（見原審卷第八九頁、第九十頁）；則原審審判長於審判期日未提示扣案鐵管命上訴人等辨認，其踐行之訴訟程序，固有微疵，惟此項程序微疵，對判決結果及上訴人等訴訟權利之保障，均不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍難執此為提起第三審上訴之合法理由。上訴意旨（五）以此指摘原判決證據調查未盡，亦非適法。綜上所論，本件上訴人等之上訴，均屬違背法律上之程式，皆予駁回。

又共同正犯之成立要件，九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行之刑法第二十八條，已經修正，該項修正將刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，乃因原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段，故修正為僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」

、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第二條第一項「從舊從輕」

原則之適用。本件自應適用行為時刑法第二十八條規定，論上訴人以共同正犯，原判決認：「刑法第二十八條共同正犯之規定，雖有修正，然均係文字之修正，於本案而言，並無有利或不利之情形存在，本件並無就刑法第二十八條共犯之規定，依刑法第二條為比較之必要」，其適用法則，雖稍有可議，惟對上訴人係共同正犯之結果及本件判決本旨，均不生影響，本院毋庸撤銷，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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