最高法院九十六年度台上字第七一０七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七一０七號

上訴人

甲○○（即鄧朋琳）

選任辯護人

蔡文彬律師

選任辯護人

林明賢律師

選任辯護人

陳孟秀律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

郭士功律師

　　　　　　朱子慶律師

上列上訴人等因違反懲治走私條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月二十一日第二審更審判決（九十五年度重上更

㈤字第九一號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十五年度偵字第二一三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，改判仍依行為時牽連犯之例，從一重均論處上訴人等共同私運管制物品進口逾公告數額罪刑，固非無見。

惟查：(一)懲治走私條例第二條第一項私運管制物品進口、出口逾公告數額之刑罰規定，已於民國九十一年六月二十六日修正公布（於同年月二十八日生效），其罰金刑數額已較原規定提高，本件有新舊法律之比較適用，本院前次發回意旨業已指明（見九十五年度台上字第二九一０號刑事判決第三頁），原審仍漏未為比較，瑕疵依然存在。又上訴人等行為後，刑法已於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決論處上訴人等以懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口逾公告數額罪，而其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人等。原審論處上訴人等私運管制物品進口逾公告數額罪刑，然就此罰金刑部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，併有可議。

（二）刑事有罪判決所應記載之事實，應係賦予法律評價而經取捨並符合犯罪構成要件之具體社會事實。該事實為論罪科刑適用法律之基礎，必須詳加認定，明確記載，始足為適用法律之依據。又懲治走私條例第二條第一項、第十二條之走私、準走私罪，係指未經許可，擅自將逾公告數額之管制物品，自他國或大陸地區、公海等地，私運進入台灣地區之我國境內而言。各該罪關於私運之構成要件之具體社會事實，自應加以明確認定。行使業務登載不實文書罪，其構成要件係從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，刑法第二百十六條、第二百十五條規定甚明。原判決於事實欄僅抽象記載：發貨「私運」抵基隆港等語，未具體記載關於私運之社會事實；又其認定上訴人等牽連犯行使業務登載不實文書部分，亦僅於事實欄記載：貨物既已進口，……即由甲○○將慧祥貿易股份有限公司（原判決載為慧祥貿易有限公司，下稱慧祥公司）之證照、公司及負責人劉德政印章，利用其嘉隆報關行（卷附進口報單載為嘉隆報關有限公司）不知情之職員蕭定海，接續在業務上所製作之慧祥公司名義之貨價申請書及三份進口報單上（報單號碼 AE/83/7304/0080、0081、0082），為進口玩具之不實登載後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請該三只貨櫃之報關驗貨手續等情。就「明知」、「足以生損害於公眾或他人」之構成要件，未於事實欄記載，理由內亦未說明，且未將前開貨價申請書及三份進口報單（見第一審卷第一０三至一一七頁）引為證據資料，有判決不備理由之違法。(三)對於犯罪事實如有認定，必須於判決理由內說明其所憑之證據及認定之理由，方足以資論罪科刑，如事實欄已有敘及，而理由內未加以說明，即屬理由不備，足為構成撤銷之原因。原判決於事實雖敘及甲○○與蔡明輝等人，共謀以申報進口玩具名義夾藏管制物品大陸農產品私運進口轉售牟利，由甲○○負責採購玩具及通關所需之借牌、報關事宜，並即由其出面向劉德政借用慧祥公司牌照，供為發貨及進口報關之用；並記載：八十三年十二月十三日，由甲○○將慧祥公司之證照、公司及負責人劉德政印章，利用其嘉隆報關行不知情之職員蕭定海，接續在業務上所製作之慧祥公司名義之貨價申請書及前揭三份進口報單上，為進口玩具之不實登載後，持向財政部基隆關稅局六堵分局申請報關驗貨手續等語。於理由欄則說明：「檢察官就被告前揭借牌報關行使業務登載不實文書部分，認係偽造報單報關起訴被告等係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書，與不實報單報關之社會事實同一，起訴法條應予變更。」等語。惟就起訴書所未記載之「製作慧祥公司名義不實之貨價申請書」部分，未說明如何得併予審判之理由；又理由僅說明如何認定「慧祥貿易股份有限公司」、「劉德政」印文係真正之依據，就認定甲○○出面向劉德政借用慧祥公司牌照之事實，所憑之證據及認定之理由，則未予說明，均有理由不備之違誤。（四）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。原判決就證人李昇陽、柯忠波於調查人員詢問或檢察官偵查中所為之言詞陳述，未說明究有如何符合例外規定得為證據之情形，逕採為認定上訴人等犯罪證據之一，尚嫌理由欠備。

（五）有罪判決認定之事實苟與所載之理由不相一致者，即屬判決理由矛盾之違背法令；又香港無論在回歸中國（大陸）之前或之後，與台灣地區之貿易，均得以直接方式為之，並於台灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港為第三地，排除台灣地區與大陸地區人民關係條例在香港之適用。從而自香港私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第二條第一項論處，無庸引用同條例第十二條之規定。⑴原判決事實欄記載：由乙○○以向李昇陽借得之資金，在香港購妥大陸出產之香菇及金針菜，並私運抵基隆港等情；理由並說明：自香港走私進口等語（見原判決第五頁）；惟復謂：上訴人等係自大陸地區私運物品進入台灣地區以私運物品進口論等語，並引用懲治走私條例第十二條之規定（見原判決第一０、一二頁），有理由矛盾及適用法則不當之違法。⑵原判決事實欄記載：乙○○以向李昇陽借得之資金，在香港購妥完稅價格合計新台幣一百零三萬四千六百三十七元之大陸出產香菇六百六十八包（重約三千九百九十公斤）及金針菜九十五包（重約八千五百五十公斤）等語，惟理由欄記載：查獲香菇六百六十六包（重約三千九百九十公斤）云云（見原判決第一０頁），又依卷附前揭三份進口報單所載金針菜重量分別為二千一百六十、二千零七十、四千三百公斤 (見第一審卷第一０四、一０九、一一五頁），合計八千五百三十公斤，其事實、理由記載前後不一，並與卷內證據資料不相適合，有判決理由矛盾之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。又中華民國九十六年罪犯減刑條例業於九十六年七月四日制定公布，並自同年七月十六日施行，案經發回，更審時宜併注意本件有無該條例之適用，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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