最高法院九十六年度台上字第七一一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七一一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳怡成律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年十月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一九０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第四八七０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○共同以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付為常業罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：（一）審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別定有明文。期使當事人及訴訟關係人於調查證據程序中有陳述意見及參與辯論證據力之機會，以示公平法院不存有任何之主見，落實當事人對等原則；並使被告倚賴其辯護人為其辯護之權利，得以充分行使其防禦權，俾維護訴訟上之程序正義。本件原審審判長於民國九十四年十月十一日審判期日調查證據，訊問上訴人對扣案證物有無意見，未依法提示扣案證物，且於調查各項證據時，僅訊問上訴人之意見，未踐行上開對檢察官、辯護人之調查證據程序，使其有陳述意見及參與辯論證據力之機會，即予判決，有審判筆錄可稽 (見原審卷第五四、五五頁）。其訴訟程序之進行，自屬有違程序法則，基此所為不利於上訴人之判決，當然違背法令。（二）科刑判決書所記載之事實，必須與其理由之說明互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決於事實欄記載：上訴人自九十三年三月十一日起至同年六月三十日止，參與詐欺集團期間，詐欺集團所詐騙被害人之金額合計達新台幣（下同）二千四百十九萬一千一百元等語。惟依其理由所引用原判決附表（下稱附表）一、二所示被害人匯款之單據，上開期間被詐騙者，計有編號一、二、一０、一五、一七、一八、二五、三四、三七、三八、三九、四０、四一、四三、四八、五二、

五九、六七、七０、七一、七四、七五、七七、七九、八三、八六，及附表二編號九、一四，其合計金額為二千三百七十四萬零三十元，縱加計附表一編號四二、六０（犯罪時間，部分在上訴人參與詐騙期間），其金額為二千四百十五萬六千一百元。則原判決就上訴人參與詐騙所得金額，其事實認定與理由之說明不相一致，有判決理由矛盾之違誤。（三）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。如採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認定上訴人有如其事實欄所示之常業詐欺犯行，援引附表一、二所示被害人於另案警詢及檢察官偵查中之證詞為判斷之依據。惟未於判決理由內敘明該等審判外之言詞陳述，屬於刑事訴訟法明定之何種傳聞證據例外，而得以採為證據之理由，資為不利於上訴人之證據，有理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑法第三百四十條常業犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，案經發回，更審時宜併注意新舊法之比較適用；再者附表一、二中關於詐騙方法一欄所載被害人匯款至「附表一」某編號之帳戶，其中「附表一」均為附表四之誤繕，附表四編號一六之帳戶戶名曾崇鎧亦誤繕為曾崇浩，附表三編號二、三、五、

七、八查獲日期欄所載「同右」均係「同上」之誤寫，更審時併請注意及之，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ