最高法院九十六年度台上字第七二九九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七二九九號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

上訴人即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月十一日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第三四三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一三八三四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告甲○○（綽號「阿明」），曾於民國八十六年間犯賭博罪，經法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年一月十九日執行完畢，仍不知悔改，明知槍枝、子彈均屬懲治走私條例公告之管制進口物品，且依槍砲彈藥刀械管制條例規定，未經許可不得運輸、持有，其為圖優渥槍彈破案獎金，竟與趙培盛、許迺欣、于寶文、朱浚德、柯明昌及真實姓名年籍不詳，綽號「湯尼」之華裔成年男子，共同基於以貨櫃夾藏管制物品槍、彈，走私、運輸入境中華民國之犯意聯絡，以趙培盛為首腦，負責規劃指揮及分派各人之工作。先由許迺欣依趙培盛之指示，於九十一年間至菲律賓負責購買申報貨櫃進口貨物椰子籬笆，並覓得不知情之菲律賓報關行，接洽自菲律賓出口運輸至高雄市高雄港之報關事項，趙培盛於九十一年十二月十四日與被告、于寶文、柯明昌共同搭機前往菲律賓，與朱浚德及許迺欣會合安排。趙培盛向朱浚德表明欲購買槍彈之意，委請朱浚德仲介槍彈買賣，走私槍彈回台。趙培盛、于寶文、柯明昌與被告等人於九十一年十二月二十一日返台後，趙培盛又於九十二年一月十一日偕同柯明昌、于寶文，搭機前往菲律賓與許迺欣等人見面，趙培盛並指示許迺欣購買夾藏槍彈之「菜底」椰子籬笆五千件及芒果乾八箱及委託代辦貨櫃報關事宜。嗣趙培盛陸續購得如原判決附表

壹、參所示之槍、彈後，指示許迺欣將上開槍、彈包裝藏置於芒果乾紙箱，搬入貨櫃內作為掩飾。趙培盛明知此次私運槍彈係為讓檢調單位製造查緝業積，運輸入境後必遭檢調查獲，適因其懷疑許迺欣於九十一年十二月間曾私吞其購槍款項及槍彈，為謀報復，趙培盛並已事先指示于寶文、被告向內政部警政署航空警察局（下稱航空警察局）高雄分局及法務部調查局航業海員調查處高雄站（下稱高雄海調站）提出檢舉，分別以化名「小寶」、「阿國」製作「吳先生」等人涉嫌走私槍械之檢舉筆錄，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄海調站、航空警察局高雄分局、保安警察第三總隊、高雄縣政府警察局刑警隊及少年隊、高雄市政府警察局前鎮分局、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）偵六隊等單位所組成之專案小組，於九十二年一月二十五日下午三時三十分許，在高雄港第七十八號碼頭之貨櫃集散站，會同財政部高雄關稅局稽查人員，查獲扣得如原判決附表壹、參所示之槍、彈等情。因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判依想像競合犯從一重仍論處被告共同未經許可，運輸衝鋒槍罪刑（累犯，處有期徒刑十年，併科罰金新台幣三百萬元）。固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之二規定被告以外之人於檢察事務官或司法警察（官）調查時所為審判外之陳述，須與審判中之陳述不符，且其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，方具有證據能力而得為證據，此為傳聞法則對傳聞證據以無證據能力為原則所設之例外。而所謂具有較可信之特別情況，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事等任意陳述信用性已否受確實保障而言，故是否具有該特別可信性，應就於審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件，前後互相比較予以認定，方為適法。至陳述存有前後不一之瑕疵時，是否足為犯罪之證據，則屬對具有證據能力之證據其證據價值之判斷，乃證明力之憑信性問題，二者不容互相混淆。原判決理由以證人許迺欣於第一審審判期日之證詞，明顯呈現前後矛盾而不相符合之情形，且其於第一審審理時所為之證詞，不僅對於重要問題皆表示不復記憶，且與之前在檢察事務官、司法警察詢問、檢察官偵訊及原審另案審理時之自白顯不相符，應認無非係事後迴護被告之詞，不足採信等語（見原判決第九頁第十四行至第十九行），並以證人于寶文於第一審審理時，供稱貨櫃號碼係伊記在手機中，亦與被告所陳係其將貨櫃號碼記下，傳簡訊予蔡俊士等情迥異，再者據于寶文陳稱，其與被告滯留菲律賓，遲至九十二年一月二十二日方回國，係因于寶文央求被告陪同遊玩，與柯明昌當日審判時所述，于寶文與被告係經趙培盛指示，監視許迺欣其餘不法情事相違，益見證人間之證詞彼此矛盾，而有不足採信之情形等語（見原判決第九頁第二十至二十七行），均係就證人許迺欣、于寶文等人於第一審審理時之陳述是否存有前後不一之瑕疵，得否採信作為被告犯罪之證據，就證據之證據價值所為之判斷，乃證據證明力之憑信性問題，原判決據以判斷證人許迺欣、于寶文等於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時所製作之筆錄，而以渠等於檢察事務官、司法警察官或司法警察詢問時製作之筆錄較為可信，顯將刑事訴訟法第一百五十九條之二規定「較可信之特別情況」所指證據能力之問題與證據之證明力混為一談，而有證據上理由矛盾及違背證據法則之違法。

㈡、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據，此所稱之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故所採之證據倘與待證事實間，顯然無任何關聯性，而仍為有罪判決所憑之證據，自與採證法則相違背，其判決當然為違背法令。原判決事實認定被告於九十一年十二月十四日起至同年月二十一日間，與趙培盛等人同往菲律賓，復於九十二年一月十四日，獨自前往菲律賓，與趙培盛等人會合等情，於理由內以中華航空公司高雄分公司九十三年一月十二日函所附出境班機高雄飛馬尼拉ＣＩ六三七次「九十二年四月八日」，及入境班機馬尼拉飛高雄ＣＩ六三八次「九十二年四月二十九日」之全機旅客名單，為其所憑證據之一部（見原判決第十三頁第十七行至第二十二行），則「九十二年四月八日」出境班機全機旅客名單與「九十二年四月二十九日」入境班機全機旅客名單，要與上開事實之認定無任何關聯，自有未合。㈢、受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，修正後刑法第四十七條第一項定有明文。原判決事實認定被告曾於八十六年間犯賭博罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑五月確定，於八十七年一月十九日易科罰金執行完畢（見原判決第一頁事實欄第一至三行），又認該裝有私運槍、彈之貨櫃船於「九十二年一月二十二日」駛離菲律賓馬尼拉港後，於同年一月二十五日凌晨運輸駛抵高雄港並停泊於第七十八號碼頭等情（見原判決第五頁第八至九行），復於理由敘明刑法上所謂「運送」，指搬運輸送而言，應以「起運」為其著手，以運離現場為其既遂，被告所私運槍、彈，已於九十二年一月二十五日凌晨運抵高雄港，並停泊於第七十八號碼頭，則該批槍彈業已「起運」，並運離菲律賓等語（見原判決第三十三頁第一行、第九行）。果其認定實在，似認被告私運槍、彈，於「九十二年一月二十二日開始著手起運」而為運輸、私運槍、彈行為，自前案於八十七年一月十九日執行完畢起算，已逾五年，則被告所為，似難成立累犯。乃原判決就此未予詳查，遽依修正後累犯加重其刑，自有應於審判期日調查之證據未予調查及適用法則不當之違誤。

㈣、與待證事實有重要關係之事項，雖已經調查，如尚未明瞭，即與未經調查者無異，倘該事項於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係，仍遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。對於未發覺之罪，自首而受裁判者，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行前之第六十二條規定為法定「必減」之事由（修正後改為「得減」）。是否符合自首之規定，如有爭議時，事實審法院應詳加調查認定。所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。又該條規定之自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足。原判決事實認定趙培盛已事先指示于寶文、被告向航空警察局高雄分局及高雄海調站提出檢舉，分別以化名「小寶」、「阿國」製作「吳先生」等人涉嫌走私槍械之檢舉筆錄，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮高雄海調站、航空警察局高雄分局、保安警察第三總隊、高雄縣政府警察局刑警隊及少年隊、高雄市政府警察局前鎮分局、刑事警察局偵六隊等單位所組成之專案小組，於九十二年一月二十五日下午三時三十分許，在高雄港第七十八號碼頭之貨櫃集散站，會同財政部高雄關稅局稽查人員，查獲扣得如原判決附表壹、參所示之槍、彈等情（見原判決第五頁第九至二十六行），理由並記載證人蔡俊士於第一審審理時結證稱：自九十一年十一月第一次被告到菲律賓前，即利用被告至菲律賓做生意之機會，請被告替國內檢調單位蒐集情資，注意菲律賓槍械走私之情形，被告係陸續提供訊息，九十二年一月十七日晚上，被告以手機傳簡訊之方式告訴我走私貨櫃櫃號，檢調單位因而查獲許迺欣以貨櫃走私槍械案件等語，及證人陳正達於第一審審理時結證稱：曾於九十一年十二月底在曾子路與華夏路口與被告見面，指示被告將所見違法情事提供予國內檢調單位，並未與被告直接接觸，蔡俊士曾表示被告曾提供情資等語，且謂被告參與本件犯行後，自動通報國內檢調單位，並向警調機關提出檢舉而破獲云云（見原判決第三十二頁、第三十六頁）。果若不虛，則被告是否符合自首之規定？有無修正前刑法第六十二條或槍砲彈藥刀械管制條例第十八條自首減免其刑規定之適用？原審未詳加調查審認，並於判決內為必要之說明，自非適法。另原判決理由記載「本件於高雄港七十八號碼頭之貨櫃起出八箱芒果箱後，即封回置入由海調站秘書『王澤民』駕駛，檢察官陳正達、調查員蔡俊士押運之廂型車內返回海調站，海關人員並未陪同。自碼頭至海調站車程約十分鐘，廂型車開走後三至五分鐘，海關人員才自碼頭出發前往海調站，到達時先在別的房間等約十分鐘，調查局布置好後，才到會議室清點，自芒果箱搬入車上至開箱清點約相距半小時等情，分據證人吳慶文在另案原審及本院審理時證述及蔡俊士於另案偵查中供述甚詳」，據以推論「可見在本件查扣、押運、清點之三十分鐘內，八箱芒果乾箱係在陳正達、蔡俊士之控制下，無其他調查站以外之人參與，而陳正達、蔡俊士又因本案涉嫌瀆職正由原審法院另案審理中，且於本院另案勘驗時，該第四箱封箱膠帶確有脫落而未密封之現象，本院勘驗第四箱所得為內藏五支槍枝，又與吳慶文所清點二十六支差距甚遠，足認本件被告共同私運之槍支是否達五十支之多，委實疑點重重」等語（見原判決第三十一頁第一至十六行），似認海調站秘書「王澤民」既負責駕駛廂型車返回高雄海調站，對扣案槍枝有無他人刻意加入或灌水之事實，應有所瞭解。

從而本件被告共同私運之槍枝是否多達五十支之多？此疑慮與被告就此部分是否成立犯罪之判斷有重大關係，基於公平公義之維護，自有傳喚王澤民到庭詳查必要。原審未為該必要調查，遽認被告並未共同私運如原判決附表貳所示三十二支手槍，其證據調查職責仍嫌未盡。以上，或係檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決關於被告未經許可私運空包彈之子彈不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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