最高法院九十六年度台上字第七四三二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第七四三二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

許美麗律師

　　　　　　王彩又律師

　　　　　　李林盛律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年七月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一三八六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一六六八一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明上訴人甲○○於民國九十五年八月一日為警實施逕行拘提，而於翌日向檢察官聲請核發拘票，獲准許，此有逕行拘提犯罪嫌疑人報告書及拘票附卷可稽；警方於逕行拘提時執行附帶搜索，於上訴人所有並使用中之自用小客車後行李箱扣得如原判決附表所示槍、彈等情，為上訴人所是認。且據證人即執行拘提、搜索之警員陳柏彰及證人林玉雯、陳明政於第一審審理中證述詳實。此外，並有車籍作業系統查詢認可資料、搜索、扣押筆錄、現場查獲照片等件在卷可憑。又警方所扣得如該附表所示之改造手槍及子彈，經鑑定結果，均具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年九月四日刑鑑字第０九五０一一六八三六號槍彈鑑定書一件附卷可稽。雖上訴人選任辯護人以本件不符合附帶搜索之規定，亦無自願性同意搜索之適用云云，惟司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第一百三十條定有明文。能否謂警方在餐廳內拘提上訴人，而在餐廳停車場搜索其使用車輛，係法所不許，已值懷疑；縱認警方此舉有違刑事訴訟法相關規定，但依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認本件警方於餐廳對上訴人實施逕行拘提，並對停放在該餐廳停車場之上訴人使用交通工具搜索，因而查獲系爭槍、彈，自得採為上訴人犯罪之證據。並以上訴人所辯不知車子行李箱內之槍、彈何來，該槍、彈非其持有云云，為不足採取，於理由內詳予指駁說明。因認第一審依想像競合犯關係，從一重論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑，已詳述其所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無何違法情形存在。上訴意旨略以：上訴人所犯之罪並非刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款之罪，即不得逕行拘提，且拘票上記載之文字，字體前後不符，顯非警方實施逕行拘提後才報請檢察官簽發，本件屬非法拘提，原判決認警方實施逕行拘提後得為對上訴人之車輛為附帶搜索，有判決適用法則不當之違法；依證人陳柏彰之證言，本件應屬用拘票之拘提，原審未釐清，即認係逕行拘提，有證據上理由矛盾及判決不備理由之違法；原判決採無證據能力之傳聞證據即秘密證人筆錄及職務報告書為論處上訴人之犯罪依據，亦屬違法；扣案之槍、彈並未採獲任何指紋，上訴人如持有當非如此，原判決未敘明不採取此一有利證據之理由，有判決不備理由之違法；原判決認定自離開泰順輪胎行之後，直到警方查扣槍、彈時，無人開啟後行李箱而放置扣案槍、彈之可能，與證人陳柏彰之證言不符，原判決未敘明證人陳柏彰所供何以不足以認定後行李箱可能遭人開啟而放置扣案槍、彈之理由，亦有判決不備理由之違法等語。惟查持有槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之槍砲者，處五年以上有期徒刑，符合刑事訴訟法第八十八條之一第一項第四款之罪，警方依據檢舉指訴上訴人持有槍、彈，而認符合上揭規定，依逕行拘提手續拘提上訴人，並無不符，雖查扣本件槍枝後，經鑑定結果，屬於具有殺傷力之改造手槍，仍不礙警方之前之逕行拘提行為，警方據此而為附帶搜索，尚難指為違法。而持拘票之拘提，仍可對被拘人為附帶搜索，本件警方拘提行為既已符合逕行拘提要件，其所為之附帶搜索亦屬合法，陳柏彰之證言與警方是否實施逕行拘提不生影響，本件逕行拘提為合法，原判決已詳述其所憑之證據及其理由，況原判決並說明縱認逕行拘提及附帶搜索不合法，經依法審酌人權保障及公共利益之均衡維護，認本件警方之逕行拘提，及對停放在該餐廳停車場之上訴人車輛為附帶搜索所查扣之槍、彈有證據能力，亦說明扣案之槍枝查無上訴人之指紋，無從為其有利認定之理由，均無判決不備理由之違法；原判決雖未敘明採取秘密證人及職務報告書之理由，但除去該部分之證據，與判決本旨不生影響。此外，上訴意旨並非依據卷內訴訟資料，對原判決究竟如何不適用法則或適用不當為具體之指摘，徒憑己見，就原判決已說明事項，或屬原審認事採證職權之適法行使，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，均不得據為第三審上訴之合法理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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