最高法院九十六年度台上字第七六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第七六０號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月十六日第二審判決（九十五年度上訴字第二二五五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一六三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決依憑上訴人甲○○於原審法院審理時之部分自白，並有海洛因七包（驗後淨重計零點七八公克、包裝計重一點三七公克）、行動電話一支、香菸盒一個扣案等證據，資以認定上訴人犯行為時即民國九十五年七月一日修正施行前之刑法第二十八條、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項共同販賣第一級毒品未遂罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人上開罪名，處有期徒刑柒年貳月；已詳敍認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料予以指駁及說明，俱有卷存之證據資料可資覆按；又公訴意旨認上訴人另自九十五年一月上旬某日起，代「老大」轉交海洛因予購毒者數次，復於九十五年一月十六日下午四時五十五分許，在台中市○○○路一六一號前，交付海洛因予購毒者梁美蘭、綽號「阿貓」等人；認此等行為亦犯行為時即修正前刑法第二十八條、毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品罪嫌。但經原審調查證據之結果，認不能證明上訴人尚犯此等部分之罪，因公訴人認此等部分與上開科刑部分，有行為時即九十五年七月一日修正施行前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，乃就此等部分不另為無罪之諭知，亦在理由內詳為說明；從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按刑法第五十九條所定之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件依原判決所認定之事實，上訴人為抵償債務，不惜為販賣第一級毒品海洛因綽號「老大」者，代送海洛因予向「老大」購買毒品之人，毒害國人健康，可見其犯罪之情狀，在客觀上顯不足以引起一般同情，原判決已說明未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑之理由，於法尚無不合，難謂有不適用法則之違法。上訴意旨指摘原判決未適用上開規定減輕其刑，有不適用法則之違法云云，係置原判決明白之說明於不顧，及對原審審判職權之適法行使，任憑己見，漫言爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

又本院為法律審，上訴人具狀提出本院七十年度第六次刑事庭庭長會議決議影本一件，無從審酌，併予敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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