最高法院九十六年度台上字第八三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第八三三號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年七月六日第二審更審判決（九十五年度重上更㈠字第二三一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第七七六八、一一一八四、一二三一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○明知未經擬具水土保持計畫，未經申請許可，不得於山坡地任意開採土石，竟基於共同犯意聯絡，由甲○○於民國八十六年三月間共以新台幣（下同）二百五十萬元代價，向不知情地主楊平、謝福興（均經判決無罪確定）洽購坐落台南縣左鎮鄉○○段八四七、八四八號二筆山坡地保育區農牧用地（下稱系爭二筆山坡地），進行開墾土石。嗣因甲○○無力購買，乃於八十七年二、三月間，轉由王金義及陳春貴出資承購上開二筆山坡地，並於同年五月，以王金義配偶楊秀圓名義辦竣所有權移轉登記。旋上訴人等竟未向台南縣政府申請土石開採許可證，即由乙○○開採上開二筆山坡地土方，且未經林務局嘉義林區管理處同意，擴及盜取林務局嘉義林區管理處未登錄國有第九十三林班保安林地達一千零二十一平方公尺土方。

又未經同上段第八四六號土地所有人葉水泉同意，盜取該山坡地二百二十二平方公尺土方。上訴人等將上開盜取土方供應予承包南二高填土工程之德寶營造公司（下稱德寶公司），共計二十四萬餘立方公尺。上開開採現場非但未先擬具水土保持計畫，又因表土裸露未作植被保護，以致採後現場留下大量殘餘近九十度且高達二十公尺陡峭山壁，嗣經雨水沖刷，現場留下深邃蝕溝，顯已致生水土流失等情。因而撤銷第一審關於上訴人等部分之判決，改判論處上訴人二人共同未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪刑，及依想像競合犯從一重論處渠等共同在國有林區內，未經同意擅自從事採取土石之開發，致生水土流失罪刑（乙○○為累犯，並就上訴人二人依數罪併罰之例，分別定其應執行之刑）。固非無見。

惟查：㈠科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。按水土保持法第四條規定：「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人」，同法第十三條第一項規定：「第八條第一項第五款之開發、經營或使用行為，其水土保持義務人應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定」；上開所稱土地之經營人、使用人，雖未明定僅限合法之土地經營人、使用人，然若對該土地並無合法之經營權或使用權，就該土地自無實施水土保持處理與維護之義務，亦無從擬具水土保持計畫送請主管機關核定，是上開規定之水土保持義務人，除土地所有人外，應僅限合法之土地經營人、使用人而不及於非法經營使用土地之人。從而水土保持義務人即有權使用山坡地之人，如為開發或經營山坡地，違反該法第十二條至第十四條之規定，致生水土流失者，應依該法第三十三條第三項前段規定處罰。如為無權使用山坡地之人，卻在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，則應依同法第三十二條第一項前段之規定處罰，二者情形有別。此觀水土保持法第三十二條、第三十三條之規定自明。原判決援引證人王金義、楊秀圓、楊平之證詞，採信上訴人甲○○所辯，而於事實認定系爭二筆山坡地之實際購買人為王金義與陳春貴，非由甲○○所購買，理由亦為相同之載述（見原判決第二頁第四行至第七行、第十二頁末五行至第十三頁第五行）。上開認定如果無誤，則上訴人等似俱非為系爭二筆山坡地之合法經營人、使用人。苟其未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失者，應屬是否依同法第三十二條第一項前段之規定處罰之問題，要與同法第三十三條第三項前段之犯罪構成要件並不相符。原判決卻於理由內謂上訴人上開犯行，應依同法第三十三條第一項第二款、第三項處罰云云（見原判決第九頁第四行至第七行），主文欄亦引用該條項之構成要件謂：「甲○○、乙○○共同未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，處……」，揆諸首揭說明，非但其宣示之主文，與認定之事實不相適合，且有適用法則不當之違法。㈡刑法第五十五條前段規定：「一行為觸犯數罪名者，從一重處斷。」即學理上所謂之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，本係具備數個犯罪構成要件，成立數罪名，因其行為祇有一個，刑法上從一重處斷，並依一行為僅應受一次審判之原則，自僅能具一個刑罰權而為評價。按水土保持法第三十二條第一項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第三百二十條第二項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用。至水土保持法第三十三條第三項，則係對於有使用權者，未依規範而於其山坡地濫行處理或設施所設之處罰規定，目的純為保護水土資源。是行為人出於一個概括開發行為，在無權使用及有權使用之山坡地內，未依規範濫行施設，而觸犯水土保持法第三十二條第一項及第三十三條第三項罪名時，因係侵害數個法益，具備二個犯罪構成要件，此與法規競合之單一行為侵害單一法益之情形有別，自應依想像競合犯之規定從一重處斷。原判決事實欄二認定「甲○○、乙○○，竟未向台南縣政府，申請土石開採許可證，即由乙○○在上開系爭二筆山坡地，進行開採土方，又未經林務局嘉義林區管理處同意，而在林務局嘉義林區管理處未登錄國有第九十三林班保安林地上，盜取……土方。且未經台南縣左鎮鄉○○段八四六號土地所有人葉水泉同意……盜取……土方。」（見原判決第二頁）。復於理由欄二（四）之１說明「被告甲○○及乙○○盜挖光和段八四七、八四八號土地土方，並擴及在同地段八四六號土地，盜取……土方，及在林務局管理未登錄國有地上，盜挖……土方……。」（見原判決第五頁第二十一行至第二十七行）。似係認定上訴人等就系爭二筆山坡地，與毗鄰之左鎮鄉○○段八四六號土地，暨未登錄國有第九十三林班保安林地之開採土方，咸出於同一概括開發行為。若屬非虛，則渠等所犯上開二罪，是否應依想像競合犯規定從一重處斷，即不無研求之餘地。乃原判決逕認上訴人二人所犯上揭違反水土保持法二罪，犯意各別，行為互殊，應均分論併罰，其法則之適用嫌有未當。㈢刑事判決所憑之證據，必須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。又水土保持法第三十二條第一項之在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；另同法第三十三條第三項前段之違反於山坡地採取、堆積土石，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施之規定，未先擬具水土保持計畫，致生水土流失罪，亦為實害犯，同以發生水土流失之結果為必要。原判決引據證人陳重光、林福來、郭宏任之證詞，及第一審檢察官之勘驗筆錄，認定上訴人二人開採前開土地，已致生水土流失等語（見原判決第五頁末三行至第六頁第五行）。然卷查第一審檢察官於八十八年六月九日會同台灣省農林廳水土保持局（現為行政院農業委員會水土保持局）等單位前往勘驗，其勘驗記要略載：現場……土路蝕溝深邃，進去又一平面，四周是山壁，大內側之山壁高聳陡峭。（見他字第八九八號卷第一三０頁背面）。而證人即水土保持局技士陳重光於偵查中證稱：「（問：今天去現場勘驗，其未經合法開採，開採後其影響如何？）其因非法開採，所以未做何水土保持設施，如此表土裸露若有大雨會致表土流失，地面逕流增加，表土會流失。（問：坡面之影響如何？）坡面沒有依階梯式開採。」（見前揭他字卷第一三二頁背面）；於原審上訴審時證稱：「（問：本件如何認定有土石流失情形？）我根據現場現象跟檢察官報告，那時我沒有跟檢察官說有水土流失情形。」

「（提示偵卷訊問筆錄？）我是說非法開挖沒有聲請，沒有做水土保持設施，現場有開挖所以有裸露，本來有植物生長，開挖沒有水土保持設施，雨量過多會造成地表逕流過大就會把表土帶走，會產生水土流失。假設條件是要雨量要過大，至於如何情形過大是專業技術層面。」「（問：看現場當時不確定有無流失？）是。」「（你去看現場是否有水土流失？）看不出來。」（見上訴審卷㈠第九十九頁、第一百頁）。證人即同往採訪之記者林福來則證述；「（問：當時有去現場？）有。」「（問：照片是你拍攝的？）是。」「（問：你去時當時被挖的土石是否有造成災害？）時間太久了，我印象中另外開闢一條路，大約一百公分左右，在右轉整個山頭被剷平，走到頂點看到山壁已經沒有垂直狀。」「（問：你所拍的是否已經被土石蓋了？）應該是在路口那裡，那張照片有經過下雨，我只知道進去裡面已經如同地面。」

（見上訴審卷㈡第三十六頁至第三十八頁）。另證人即同行採訪之記者郭宏任則證稱：「（問：你去現場見到的情形如何？）菜寮溪從上面往下面看並不是很清楚，我只知道他原來是一座山後來被挖空。」「（問：有無造成災害？）沒有看到。土石有流到路面，應該是颱風造成流到路面來。」「（問：土石是否會流到菜寮溪？）我從上往下面看並沒有看到水。」（見同上卷㈡第三十三頁至第三十四頁）。揆之上開勘驗記要及證詞，似均未敘及上開土地現場已因上訴人等開採土石行為而致生水土流失之事實。如果無訛，則原判決認定之事實，與所採用之證據不相適合，復與卷證資料不符，併有證據上理由矛盾之違失。再原審上訴審將本案送請台灣省水利技師公會鑑定，經該公會以地貌變遷為由婉辭鑑定，固有該公會九十二年六月十六日九二省水技公字第０一六五號函存卷足憑（見上訴審卷㈠第二三二頁、第二三三頁）。然據該公會參與鑑定之水利技師羅慶瑞於原審上訴審結證：「（問：依全卷卷證及照片與當事人所言，是否可以知悉當時是否有土石流？）我到現場那天有與法官到院看過照片，從照片來說如同航照圖，但是精密度不同，我們無法判斷……。資料不夠所以有困難度。」「（問：哪種技師可以鑑定？）大地、水保技師都可以，我們水利技師對於作此項鑑定可能有困難。要還原原來的情形要有地形圖。」（見上訴審卷㈡第十二頁）。依其證詞，原判決對上訴人二人挖掘前揭土地，在客觀上是否已發生水土流失乙節，尚非不得送請大地、水保技師等專業人士或機關予以鑑定釐清，乃未詳加調查及充分論述已致水土流失實害結果之得心證理由，難謂無調查職責未盡及判決理由不備之違背法令。㈣法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，不能割裂分別適用有利益之條文。上訴人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。原判決就共同正犯、累犯、定應執行刑及想像競合犯部分，予以比較新舊法後，竟就定應執行刑及想像競合犯部分，適用修正前刑法，其餘部分則適用裁判時刑法（見原判決第十頁、第十一頁，理由三之㈤），顯屬割裂適用法律，按諸首揭說明，其適用法則殊屬不當。㈤現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。上訴人乙○○因犯竊盜、侵占罪，於受有期徒刑之執行完畢後，五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後同法第四十七條第一項規定，均構成累犯，並無有利或不利之情形。而修正後刑法第五十五條但書有關想像競合犯科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律變更。依上述說明，自均無適用刑法第二條第一項規定為新舊法比較適用之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法，為其依據。乃原判決竟就累犯（上訴人乙○○部分）及想像競合犯部分，適用刑法第二條第一項規定為新舊法之比較適用（見原判決第十一頁，理由三㈤之２、４），洵有適用法則不當之可議。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ｋ