最高法院九十六年度台上字第九四六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台上字第九四六號

上訴人

甲○○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十一月二十八日第二審判決（九十五年度上訴字第一七四五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷部分（連續施用第一級毒品暨定應執行刑部分）：本件原判決認定：上訴人甲○○○前因施用毒品案件，經第一審法院以八十八年度毒聲字第八三三四號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國八十九年三月二十八日以八十九年度毒聲字第二四六三號裁定停止戒治，迄於八十九年十一月七日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並以九十年度戒毒偵字第三一四號為不起訴處分。又於八十九年十一月十三日再因施用毒品為警查獲。

詎上訴人仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十四年十二月初某日起至九十五年四月十七日下午三、四時許止，在其高雄市新興區○○○路二八九號九樓之一住處，以將海洛因摻水後，再用針筒注射之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於九十五年四月十八日為警查獲，扣得第一級毒品海洛因一包、殘留有第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋一只及注射針筒七支等物等情。乃維持第一審關於論處上訴人連續施用第一級毒品罪刑部分（累犯）之判決，駁回上訴人就此部分所為第二審上訴。固非無見。

惟查：㈠按毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（本院九十五年度第七次刑事庭會議決議參照）。本件原判決以上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再裁定施以強制戒治，於八十九年十一月七日執行完畢。嗣上訴人在五年以內又於八十九年十一月十三日再因第二次施用毒品為警查獲。因認本件於九十四、五年間第三次施用第一級毒品犯行，距前次強制戒治執行完畢後雖已逾五年，仍不合上述「五年後再犯」之要件，自應由檢察官逕行起訴（見原判決第四頁至第六頁，理由貳之一）等語。卷查上訴人前因施用毒品案件，經第一審法院以八十八年度毒聲字第七七二四號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再以八十八年度毒聲字第八三三四號裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因符合停止戒治之條件，經第一審法院於八十九年三月二十八日，以八十九年度毒聲字第二四六三號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束。其間檢察官曾以上訴人未依指定期日驗尿達三次以上，違反保護管束情節重大為由，向該第一審法院聲請撤銷停止戒治。而上訴人於八十九年十一月十三日再因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命為警查獲，雖經台灣高雄地方法院檢察署以八十九年度毒偵字第七六七七號予以受理，然嗣經檢察官以簽呈將該案併入前揭八十九年度聲撤戒一字第四七五號撤銷停止戒治乙案。且上開檢察官聲請撤銷停止戒治一案，並經第一審法院於八十九年八月二日以八十九年度毒聲字第六Ｏ二九號裁定駁回確定，迄於八十九年十一月七日保護管束期滿，上訴人均未被撤銷停止戒治，其強制戒治處分視為執行完畢等節，有前揭聲請書、裁定、刑事案件移送書、簽呈等件（見第一審卷第八十九頁至第一Ｏ九頁、第一三五頁至第一四五頁）存卷足資稽考。從而，上訴人於八十九年十一月十三日之第二次施用毒品犯行，既經第一審檢察官簽准併入第一次強制戒治予以執行，而未依法追訴，能否謂符合「五年內再犯，經檢察官依法追訴處罰」之情形，殊非毫無疑義。是上訴人八十九年十一月十三日第二次施用毒品犯行，究係因檢察官之簽併而應認歸屬第一次執行強制戒治之範疇，抑或認屬「五年內再犯」

之情形？攸關上訴人本件行為，應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，或由檢察官逕行起訴之判斷，係對上訴人利益有重大關係之事項，原審未遑深入查究釐清，並論述明白，遽行判決，即嫌速斷，且不足以昭折服。㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條、第三百十條第一款所明定。此項證據，自係指實際上確係存在，就犯罪事實能為具體之證明者而言。原判決事實認定上訴人為警查獲時，經扣得殘留有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒七支。理由並敘明：上開注射針筒七支，經送驗結果，殘留有第一級毒品海洛因殘渣，均無從析離，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之（見原判決第二頁事實欄一末三行、第三頁理由貳之一第五行至第十行、第八頁理由三）等旨。然觀諸卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十五年五月十六日編號 0000-000、0000-000、0000-0

00、 0000-000、0000-000、0000-0000000- 000號就扣案注射針筒七支所為之檢驗報告，顯示僅其中編號0000-000、0000-000號二支針筒，含有毒品海洛因殘餘而呈陽性反應（見第一審卷第一二八頁、第一二九頁），至其餘五支針筒（即編號0000-000、 0000-000、0000-000、0000-000、0000-000號）經檢驗結果，皆呈海洛因及甲基安非他命陰性反應（見第一審卷第一三Ｏ頁至第一三四頁）。原判決認前揭鑑驗呈陰性反應之注射針筒五支，俱殘留有海洛因之殘渣無法析離，洵與卷證資料不相適合，其認定即失依據。且就未含有海洛因殘渣之該五支注射針筒，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，予以沒收銷燬，同有適用法則不當之違失。㈢現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法。原判決理由貳之二既認上訴人前因犯罪受有期徒刑執行完畢，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前後之刑法第四十七條規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形。則依上述說明，自無適用刑法第二條第一項規定之餘地，而應逕行援引現行有效之裁判時法第四十七條第一項規定，為上訴人累犯之依據。乃原判決於理由中竟載述「應逕依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯」等詞，其法律見解是否允當，非無研求之餘地。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續施用第一級毒品暨定應執行刑部分，有撤銷發回更審之原因。

貳、駁回部分(連續施用第二級毒品部分)：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人另因連續施用第二級毒品案件，經原審依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑 (累犯 )，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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