最高法院九十六年度台非字第一０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一０五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣新竹地方法院中華民國九十五年十二月二十九日第二審確定判決（九十五年度簡上字第一六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度速偵字第九八五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「按除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文。又同法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決；惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決者，以被告經合法傳喚無正當理由不到庭為要件，若被告確因案經檢察官或法院為強制處分，拘束其自由期間，法院審判時，未予提訊審理，致被告事實上不能到庭，即不得謂其不到庭為無正當理由，最高法院著有八十八年台上字第五五三號判決可供參照。查本件原審於民國九十五年十二月二十六日審判期日，認被告經合法傳喚無正當理由未到庭，得不待其陳述逕行判決，乃予辯論終結，並於同年月二十九日宣判（參閱九十五年度簡上字第一六四號卷宗第七十八頁）。惟被告已於九十五年十二月二十一日因違反毒品危害防制條例案件入新竹分監執行（現移台灣屏東監獄執行），有法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新刑案資料查註紀錄表一份可參（參閱台灣新竹地方法院檢察署九十六年度執聲他字第一０八號執行卷宗第十三頁）。原審法院審判時，未予提訊審理，致被告事實上不能到庭，即不得謂其不到庭為無正當理由，揆諸前開法律規定及判決要旨，其判決當然違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：除有特別規定外，被告未於審判期日到庭而逕行審判者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第六款定有明文；又同法第三百七十一條雖規定第二審法院於被告經合法傳喚，無正當理由於審判期日不到庭者，得不待其陳述，逕行判決。惟第二審法院得不待被告之陳述逕行判決，以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭為要件。本件原審法院定於九十五年十二月二十六日上午十時五十分審理之傳票，固經郵務送達新竹縣湖口鄉○○村○○路○段一五九號被告甲○○住所，由其父李祖鑑於同年十一月二十日代為收受，然被告因另案違反毒品危害防制條例案件（處有期徒刑七月），於九十五年十二月二十一日入台灣新竹監獄新竹分監執行，嗣移監至台灣屏東監獄，刑期期滿日為九十六年七月二十日，有前開審判期日傳票送達證書及刑事資料查註紀錄表可稽。是原審前開審判期日，被告係另案在監接受執行，原審未依刑事訴訟法第五十六條第二項規定囑託該監所長官送達傳票予被告，而逕送其住所，難謂已合法傳喚；且被告在監執行，非經提訊本無從到庭，則被告之未到庭自非無正當理由。

原審以被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述而逕行判決，於法自屬有違。非常上訴意旨所指本件原審未經合法送達不待被告陳述而逕行判決之違法，應已包含上開違法在內。案經確定，且對被告不利，上訴人執此指摘原判決違法，洵有理由。

為維持被告審級利益，應由本院將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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