最高法院九十六年度台非字第一六０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一六０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　樓之3（現在台灣泰源技能訓練所執行）

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，對於台灣屏東地方法院中華民國八十九年一月四日第一審確定判決（八十八年度訴字第七二一號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵字第三四０三號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。

如其為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條規定最低應執行之期間，合併計算之』。同條第三項規定：『依第一項規定合併計其執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之』。從而，在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既合併計算，且假釋期間，即殘刑期間，亦合併計算之，其期間如（”如”字係贅載）無從區分，因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上徒刑執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成。（最高法院八十八年度台非字第三一四號、九十三年度台非字第一五六號判決參照）。二、經查被告甲○○前因槍砲彈藥刀械管制條例（上訴書誤載為麻醉藥品管理條例）、竊盜等罪，經法院更定刑期為有期徒刑三年四月確定，又另因麻醉藥品管理條例、竊盜等罪，經法院判處有期徒刑一年四月確定。自八十三年（民國）十一月二十五日起算刑期，經合併計算執行有期徒刑四年八月，刑期屆滿日為八十八年六月十七日。嗣縮刑三十四日經法務部核准假釋，於八十五年六月十三日出監，縮刑後刑期終結日期為八十八年五月十四日，此有台灣台中監獄九十六年五月十一日中監正教字第０九六０００四三二六號函及其所附出監證明書等資料、台灣屏東地方法院八十八年度訴字第七二一號（上訴書誤載為七三一號）刑事卷宗內附台灣高等法院被告全國前案紀錄表足稽。三、次查上開台灣屏東地方法院八十八年度訴字第七二一號判決認定甲○○之犯罪時間係『自八十七年十二月底某日某時許起，至八十八年三月五日二十時三十分許止』。從而甲○○實施犯罪時，前開二所示之有期徒刑尚未執行完畢（仍在假釋期）。惟上開確定判決誤認『甲○○係在有期徒刑執行完畢後五年內再犯』，遂依刑法第四十七條累犯之規定，加重其刑。揆諸首揭說明，顯有違背法令情事。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者（九十五年七月一日施行之刑法【下稱新刑法】修正為【故意再犯】），始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行刑期屆滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十年（新刑法修正為滿二十年），或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行完畢論。如為二以上徒刑併執行者，依刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」。同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行期間既應合併計算，且假釋期間（即殘刑期間）亦合併計算之，其期間無從區分。

因之，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無經撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，即不應論以累犯。是關於累犯之成立，如有二以上有期徒刑接續執行者，必合併計算之假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論，其於五年內再犯有期徒刑以上之罪者，始足構成累犯。本件被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例、竊盜等罪，經法院裁定更定其應執行刑為有期徒刑三年四月確定，又另因違反麻醉藥品管理條例、竊盜等罪，經法院判處應執行有期徒刑一年四月確定。自八十三年十一月二十五日起算刑期，經合併接續執行有期徒刑四年八月，刑期屆滿日原為八十八年六月十七日，嗣縮刑三十四日，於八十五年六月十三日縮刑假釋出監，縮刑假釋期滿日為八十八年五月十四日，有台灣屏東地方法院八十八年度訴字第七二一號刑事卷宗內所附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表乙份可稽。被告於八十七年十二月底起，至八十八年三月五日下午八時三十分止，以一行為再犯本件未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及手槍主要組成零件罪時，其所犯前開違反麻醉藥品管理條例、竊盜等罪，均未執行完畢，自不得論以累犯。乃原判決誤認被告所犯違反麻醉藥品管理條例、竊盜等罪所處應執行有期徒刑一年四月，已於八十五年二月十七日執行完畢，其五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，而依刑法第四十七條規定加重其刑，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，非無理由，應由本院將原判決關於諭知累犯部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。至於原判決關於沒收從刑部分，上訴意旨並未指摘，自非本件非常上訴審所得審究，附為指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項、第十三條第四項，刑法（修正前）第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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