最高法院九十六年度台非字第二一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十六年度台非字第二一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年一月十九日第一審確定判決（九十四年度訴字第三九四四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度毒偵字第八二六二號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按毒品危害防制條例係於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日施行。修正後第二十條規定：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。」同條例第二十三條規定：「依第二十條第二項強制戒治期滿，應即釋攻，由檢察官為不起訴之處分或少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」第二十條修正理由為：「二、……爰修正簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，僅區分為初犯、五年內再犯；初犯，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或交付審理之裁定；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯，即依法追訴或裁定交付審理。故於第一項增『初』犯，以資與再犯區別，凡依本條例規定觀察、勒戒、強制戒治完畢釋放，或為不起訴之處分，或為不付審理之裁定、免刑之判決、不付保護處分之裁定等裁判後，再犯施用毒品罪者，均屬再犯。……五、第三項修正理由如下：㈠、現行條文規定再犯之界定時點為第一次犯後經不起訴之處分或不付審理之裁定，如受觀察、勒戒人或受強制戒治人於出所後、不起訴處分或不付審理裁定前旋即再次施用毒品，若非屬再犯，顯不合理，且現行法律適用上引發諸多爭議，爰將再犯之界定時點修正為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，以杜紛爭。㈡、觀察、勒戒或強制戒治後五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其斷除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。㈢、現行條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理，本項三犯以上部分應予刪除。」第二十三條修正理由為：「……四、觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，檢察官應依法追訴或少年法院應裁定交付審理之立法理由：㈠、受觀察、勒戒人或受強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收取其實效，爰施以刑事處遇……。」依上揭立法理由觀之，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，從其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰亦即五年期間之計算係指相鄰之前後二次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間（最高法院九十五年度台上字第一０七一號及九十五年台非字第六五號等判決意旨可資參照）。查本件被告甲○○（原名乙○○）前於民國八十八年間因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院（下稱該院）以八十八年度毒聲字第三一一一號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經該院以八十八年度毒聲字第三四八一號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經該院以八十八年度毒聲字第七二八九號裁定停止戒治，於八十九年五月二十四日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由高雄地檢署檢察官於八十八年六月一日以八十九年度戒毒偵字第六三八號不起訴處分確定。被告復因於九十二年七月十一日上午八時五十五分許回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因一次，經該院以九十三年度訴字第三九九號判處有期徒刑七月確定，於九十四年三月十二日縮短刑期執行完畢。嗣被告於上開有期徒刑執行完畢五年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十四年九月二十四日晚間六時許回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次。則被告於受強制戒治執行完畢後，既已於五年內有第二次施用毒品之行為，被判處有期徒刑七月確定，雖被告於九十四年九月七十四日（應為二十四日之誤）晚間六時許回溯二十四小時內某時施用第二級毒品之犯行，係發生於前開強制戒治執行完畢五年之後，揆諸前揭說明，仍與前揭條例第二十條第三項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合，而應由檢察官依第二十三條第二項規定提起公訴。檢察官因而於九十四年十月十四日，以被告涉有施用第二級毒品罪嫌（連同其連續施用第一級毒品罪嫌）提起公訴，此部分並無訴追要件欠缺之情事，鉅原審失察，竟於九十五年一月十九日，以九十四年度訴字第三九四四號刑事判決就施用第二級毒品部分，認起訴程式違背規定判決不受理，而未為實體審判，自有判決適用法則不當之違法。本案既經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應由檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）逕行依法追訴或裁定交付審理。查被告甲○○於八十八年間因施用毒品案件，經第一審法院以八十八年度毒聲字第三一一一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由該院以八十八年度毒聲字第三四八一號裁定施以強制戒治，嗣經以八十八年度毒聲字第七二八九號裁定停止戒治付保護管束，於八十九年五月二十四日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，由檢察官於八十九年六月一日以八十九年度戒毒偵字第六三八號為不起訴處分確定。被告復於九十二年七月十一日上午八時五十五分許回溯二十四小時內某時，在不詳地點施用第一級毒品海洛因一次，由第一審法院以九十三年度訴字第三九九號刑事判決判處有期徒刑七月確定，於九十四年三月十五日執行完畢。詎被告又於九十四年九月二十四日晚間六時許回溯二十四小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命一次，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年十月十四日以九十四年度毒偵字第八二六二號提起公訴在案等情，有前開起訴書、刑事判決及刑案資料作業個別查詢報表可稽。被告初犯施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，五年內已再犯施用毒品案件，並經依法追訴處罰，縱其本件第三次施用毒品之時間，在初犯施用毒品案件經強制戒治執行完畢釋放五年以後，仍與「五年後再犯」有別，應無毒品危害防制條例第二十條第三項「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定」之適用，則本件檢察官逕行對被告提起公訴，即無不合。

乃第一審法院未詳酌上情，遽以被告於八十八年間曾因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經法院裁定送戒治所施以強制戒治，復經法院裁定停止戒治，於八十九年五月二十四日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢五年後，於九十四年九月二十四日始再犯本件施用甲基安非他命犯行，依法應先送觀察勒戒處分，檢察官逕向原法院起訴，其起訴違背規定，而為公訴不受理之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅由本院將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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