最高法院九十六年度台非字第二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二二四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十五年七月十九日第一審確定簡易判決（九十五年度簡字第四一五九號，聲請案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四三三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為六個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾一年。

依同條例第二十條第二項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯同條例第十條之罪者，適用同條例第二十條第一項、第二項之規定，毒品危害防制條例第二十條定有明文。

二、查本件被告甲○○前曾因施用毒品案件，經依法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於民國八十八年三月三十一日為不起訴處分（八十八年度偵緝字第一七０號）確定；復因施用第二級毒品案件，經同署檢察官於八十八年十二月十五日聲請觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於八十九年七月二十一日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於同年十二月二十二日期滿視為強制戒治執行完畢，再由同署檢察官聲請以簡易判決處刑（八十八年度毒偵字第一七五九號），經台灣高雄地方法院於八十九年四月十日，以八十九年鳳簡字第八二號刑事簡易判決處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月十四日執行完畢，有該被告刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表附於台灣高雄地方法院檢察署九十五年度執字第一二三三九號執行卷宗可考。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年五月三日晚間某時許，在其位於高雄縣林園鄉○○村○○路○○○號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次，於同日十七時五十分許，在上址為警查獲，嗣經台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查終結於九十五年六月十六日聲請以簡易判決處刑（九十五年度毒偵字第四三三四號），再經台灣高雄地方法院於九十五年七月十九日以九十五年簡字第四一五九號刑事簡易判決處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定。惟本件被告施用毒品之犯罪時間，距上次施用毒品經強制戒治執行完畢釋放後已逾五年，則依上開毒品危害防制條例第二十條第三項規定，即應再經該條例第二十條第一項、第二項之觀察、勒戒及強制戒治之程序，台灣高雄地方法院檢察署檢察官竟誤向台灣高雄地方法院聲請以簡易判決處刑，該院亦誤予判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，該案之審判自係違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用第一、二級毒品者。倘初犯施用第一、二級毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。本件依原確定判決認定之事實，被告甲○○前曾因施用毒品案件，經依法裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年三月三十一日為不起訴處分（八十八年度偵緝字第一七０號）確定；復因施用第二級毒品案件，經同署檢察官於八十八年十二月十五日聲請觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，於八十九年七月二十一日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於同年十二月二十二日期滿視為強制戒治執行完畢，再由同署檢察官依當時修正前之毒品危害防制條例規定，聲請以簡易判決處刑（八十八年度毒偵字第一七五九號），經台灣高雄地方法院於八十九年四月十日，以八十九年度鳳簡字第八二號刑事簡易判決處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月十四日執行完畢。被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十五年五月三日晚間某時許，在其位於高雄縣林園鄉○○村○○路○○○號之住處，施用第二級毒品甲基安非他命一次等情。則被告本件於九十五年五月三日晚間某時許之施用安非他命犯行，距其八十八年間之施用行為，經裁定觀察、勒戒並強制戒治於八十九年十二月二十二日執行完畢後，已逾五年，且其間未曾再犯，應合於「五年後再犯」情形。是被告於九十五年五月三日晚間之施用安非他命犯行，檢察官本應依上開規定先聲請法院將被告送觀察、勒戒，乃竟聲請原審法院對被告為簡易判決處刑，其聲請簡易判決處刑之程序自屬違背規定，原審本應就檢察官以與起訴有同一效力之聲請簡易判決處刑，改依通常程序為不受理之諭知，乃竟為實體有罪科刑之判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百五十一條之一第四項但書第三款、第四百五十二條、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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