最高法院九十七年度台上字第二０一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二０一七號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○（原名陳永智）

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十七年三月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第三五四號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十六年度偵字第一一三九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（檢察官上訴）部分：本件原判決認定被告甲○○（原名陳永智）明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因其平日亦有施用毒品習慣，為牟取施用毒品所需之花費及從中獲得施用毒品之利益，竟分別基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，向曾新發（經判決應執行有期徒刑十二年）購入第二級毒品甲基安非他命後，於原判決附表編號一至二十六、二十八至四十七所示之時間、地點，以其所使用之0000000000號行動電話一具，作為對外聯繫毒品交易事宜之聯絡工具，於接獲曾義男等五人表示購買毒品之電話後，即約定地點，先後販賣甲基安非他命予曾義男等五人合計四十六次（其販賣對象及所得詳如原判決上開附表編號所示）。嗣因警方對被告所使用之上開行動電話進行通訊監察而查獲等情，因而撤銷第一審判決，就原判決上開附表編號所示部分改判仍論處被告販賣第二級毒品四十六罪刑。固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人之犯罪動機為何，犯罪所得之多寡及其主觀惡性、情節是否與長期、大量販賣毒品之毒販有別等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。本件原判決以被告之行為與一般販賣者有別，犯後能供出事實，顯有脫離之決心等一切情狀，認被告販賣第二級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低度刑仍嫌過重云云（原判決第十二頁第四至五行）。然所指上情縱屬實情，亦屬刑法第五十七條所定應於法定刑內審酌量刑之事項，原判決既未敘明被告所犯究有何特殊之原因與環境等客觀上足以引起一般同情之情形存在，僅以上情，逕引刑法第五十九條規定減輕其刑，於法自有未合。㈡、法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第五十一條第五款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之三十年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。而刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰。是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。原判決論被告販賣第二級毒品四十六罪，各處有期徒刑三年七月，其所定應執行之刑有期徒刑七年，在各刑之最長期三年七月以上，各刑合併之刑期一百六十四年十月以下，固合於外部性界限，然依甲基安非他命係成癮性、濫用性及對社會危害性之第二級毒品，原判決既認被告販賣第二級毒品多達四十六次，就其行為整體觀之，似應予以較高之非難評價，再斟酌其以固定之行動電話為從事毒品交易之聯絡工具，其各次販毒行為，顯難謂僅係偶發之犯罪等情，則原審定應執行刑之職權行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等法律之內部性界限悉相符合而無可議之處。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於有罪科刑（原判決主文欄第二項）部分，均有撤銷發回更審之原因。原判決就未扣案之0000000000號行動電話一具，未於事實欄內認定是否為被告所有，且判決主文僅諭知「沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，而未併諭知「或以其財產抵償之」，不無微瑕。另原判決認定被告販賣第二級毒品甲基安非他命四十六次所得如原判決附表所示總計新台幣八萬一千六百元，卻以四十七次交易金額為計算基礎（原判決第十一頁第六至十二行），亦有未合。更審時宜併注意及之。

二、駁回（甲○○上訴）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀所指摘事項，純係就原審已經詳細調查並於判決理由內指駁說明之事項，仍執陳詞重為事實上之爭執，或對原判決就系爭之法律疑義所為適法之解釋，徒憑己見任意指摘，客觀上不足據以辨認原判決具備違背法令之形式時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴人即被告甲○○上訴意旨略以：其僅係幫助他人調取毒品施用，並非如起訴書所言向上游曾新發購入大量毒品等待販賣；原審僅憑其自白而無補強證據即為不利之認定，亦屬違法；其確有供出上游曾新發及再上游謝政龍，自有毒品危害防制條例第十七條減輕其刑之適用云云。惟查：原判決業於理由內依被告供述其販賣毒品予曾義男等人，可從中抽取些許甲基安非他命供己施用等情，據以認定被告顯係為自己之利益而有犯罪之意思，並非止於幫助他人販賣或施用之意思，被告應單獨成立販賣毒品之正犯，且認於甲○○供出曾新發及謝政龍之前，警方早已依法監聽、監控曾、謝二人，故被告無毒品危害防制條例第十七條之適用等語。經核並無違法可言。況被告被查獲後從未承認有販賣第二級毒品之犯行，故原判決並非依憑被告之自白而論罪自明。

上訴意旨，或徒憑個人主觀意見，就原判決理由已詳為論斷之事項，任意指摘，或對原審採證認事職權之適法行使，漫事爭論，顯與法定得為第三審上訴理由之情形不相適合，俱難認已符合上訴第三審之形式要件，其上訴為違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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