最高法院九十七年度台上字第二一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二一八六號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳志斌律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月五日第二審判決（九十七年度上訴字第二三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三００號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○明知安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣安非他命營利之犯意，於民國九十六年七月十二日二十三時許，由趙健志以如原判決事實欄所載之行動電話聯絡上訴人，向上訴人表示欲購買毒品「東西」（即安非他命），上訴人即開車前往趙健志位於桃園縣八德市○○路○段六四五巷二十三號之住處附近，以新台幣（下同）一千元之代價，販賣安非他命零點一公克予趙健志，經上訴人交付毒品後，為警在上址住處內，查獲趙健志持有安非他命殘渣袋五個及分裝安非他命之吸管一支，始循線查悉上情等情。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑，固非無見。

惟查：㈠、毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定「查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。至於所稱「查獲」之毒品，則係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言，並不以經扣押者為必要，倘未能證明該毒品業已滅失，即應依上開特別規定，諭知沒收並銷燬之。原判決於事實欄認定記載：……上訴人以一千元之代價，販賣安非他命零點一公克予趙健志，經上訴人交付毒品後，為警在上址住處內，查獲趙健志持有安非他命殘渣袋五個及分裝安非他命之吸管一支等情。其就上開零點一公克之安非他命，並未依上開規定予以諭知沒收，亦未說明何以不為沒收之理由，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈡、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。又販賣第二級毒品安非他命，必其所非法販賣者確為安非他命，方能成立。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人、趙健志相關之供述等為其主要論據。然原判決並未論述說明經由何項調查及有何證據，堪認上訴人販賣與趙健志者確屬安非他命，則上訴人、趙健志相關供述各情是否確與事實相符，即上訴人販賣與趙健志者是否確屬安非他命，尚非全無疑義，仍待調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，遽予判決，尚嫌率斷，其審理猶有未盡。㈢、有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，為刑事訴訟法第三百十條第一款所明定。故有罪之判決書，對於證據之具體內容，及法院本於如何之經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，並定其取捨與所形成之心證，均應詳為闡析論敘，載明於理由內。否則即屬判決不載理由，其判決當然為違背法令。原判決認定上訴人有前揭犯行，係依憑上訴人、趙健志相關之供述，及相關通信監察書及監聽譯文（原判決理由欄二），為其主要論據。然稽諸原判決所援引上訴人、趙健志相關之供述，其內容是否俱不盡明確？又原判決未說明監聽譯文之通話時間及具體內容究竟如何，亦未論述其就相關證據資料為如何斟酌取捨形成心證之理由，致上訴意旨得據以指摘，其理由欠備，遽行判決，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

Ａ