最高法院九十七年度台上字第二二０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二０五號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年三月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第二三八０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第一０二八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未指摘原判決有何違法，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○、乙○○上訴意旨略稱：（一）乙○○與甲○○之電話監聽譯文並未提及ＡＫ─４７自動步槍或槍、彈，內容均為簡短之借錢或閒談，無從依監聽內容、暗語、及二人間聯絡方式，研判甲○○持有ＡＫ─４７長槍及子彈。警方係偵辦他案鎖定嫌疑人何俊龍，又係在乙○○女友呂品佳高雄市三民區住處搜得槍、彈，再據乙○○之供述及帶領而於乙○○岡山鎮○○路住處查出甲○○寄藏之子彈。倘乙○○未供述槍、彈係甲○○寄藏、未帶警至岡山住處起出子彈，警方無從查獲甲○○，乙○○所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之減輕規定。原判決徒以證人馬文樹於一審之個人意見或推測之詞，置上訴人等及呂品佳之筆錄、搜索、扣押筆錄等卷證不顧，認為乙○○不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定減刑，有判決適用法則不當之違法。（二）甲○○係自首，警方監聽、搜索本案當時並不確定甲○○涉案，當時警方係認林俊龍持有槍械；原判決未依自首之規定減免其刑，有消極不適用法則之違法。（三）甲○○、乙○○二人已坦承犯行；乙○○尚就讀高雄高商，日間在海產店擔任廚師；甲○○家僅有多病寡母一人，相依為命，且甲○○所涉僅為單純寄藏，並未持之犯罪或販賣，槍、彈未流入社會造成危害，僅因吳志強寄藏槍、彈後死亡，無法返還，始寄藏予乙○○，情節與乙○○並無不同。原判決既認乙○○受甲○○委託寄藏槍、彈，惡性應較甲○○為輕，竟諭知甲○○較重之刑，自屬理由矛盾。本件上訴人等所為情輕法重，原判決未適用刑法第五十九條之規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法云云。

惟查原判決依憑甲○○、乙○○之自白、證人馬文樹之證言、扣案之自動步槍、子彈、內政部警政署刑事警察局民國九十六年五月二十四日刑鑑字第0960054053號槍彈鑑定書、台灣高雄地方法院九十六年度聲第七四八號搜索票、九十六年四月三日搜索筆錄（搜索時間上午9：05-10：40）、九十六年四月三日搜索筆錄（搜索時間中午12：00- 12：15）、九十六年四月三日扣押物品目錄表暨扣押物品收據、九十六年四月三日扣押物品目錄表暨扣押物品收據等證據，資以認定甲○○、乙○○等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審判決，改判論處甲○○、乙○○未經許可，寄藏自動步槍之罪刑（甲○○處有期徒刑五年十月，乙○○處有期徒刑五年二月），已詳述其所憑之證據及理由，原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。查（一）原判決已說明：依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項明定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，是此自白情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥之來源及去向，且因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。本件證人即承辦本案之警員馬文樹於第一審證稱：本案因接獲線報顯示案外人何俊龍涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂等罪嫌，經報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並實施通訊監察，期間透過監聽內容、暗語及甲○○、乙○○間聯絡方式，佐以多年承辦案件之經驗，研判何俊龍犯罪集團成員持有槍械，並鎖定甲○○持有長槍，乃於九十六年四月三日向法院聲請核發搜索票，同步搜索乙○○及其女友呂品佳住處，嗣在乙○○女友呂品佳住處查獲制式自動步槍及子彈，另在乙○○岡山鎮住處扣得子彈，之後並根據乙○○、呂品佳到案後之供述，確認扣案槍、彈為甲○○寄交乙○○等語綦詳，復有搜索票、搜索筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據等在卷可稽。足見本件警方依法執行監聽後，即已循線鎖定甲○○藏有長槍，並依據監聽內容為根據，合理可疑甲○○、乙○○涉有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪之嫌疑重大，乃報請對乙○○及其女友呂品佳住居所執行搜索之事實，已甚明確，故本件槍、彈並非因乙○○之自白再查獲甲○○。

且甲○○係在乙○○已遭查獲後，始於警詢、偵查中自白寄藏槍、彈。因認甲○○之自白與刑法第六十二條及乙○○之自白與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條規定之要件均有未符，自均不得減輕其刑等語。所為論斷與卷證相符，並無適用法則不當可言，上訴人等上訴意旨猶執陳詞指稱乙○○合乎槍砲彈藥刀械管制條例第十八條減刑之要件，甲○○構成自首云云，自非適法之第三審上訴理由。（二）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決依上揭規定，審酌甲○○、乙○○寄藏具殺傷力之自動步槍及子彈，對於社會治安有所為害，對於人民生命財產亦具有潛在之威脅，且查獲子彈數量多達五百二十八顆，倘遭不法犯罪使用，將對社會治安危害甚烈，量刑本不宜從輕，惟念及二人犯罪後均坦承犯行，態度尚可，且有悔意，乙○○係受甲○○委託寄藏本件扣案槍、彈，惡性應較甲○○為輕，且乙○○亦已復學就讀高雄高商進修學校二年級，等一切情狀，對甲○○仍量處如第一審所示之有期徒刑及罰金，乙○○則量處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣二十五萬元。並說明渠二人寄藏制式自動步槍及子彈多達五百二十八發，足見火力強大，對社會治安之潛在之危害甚鉅，自難認其情狀有何值得憫恕之處，且其家庭狀況亦與寄藏該批槍、彈間，未具有何關聯性，亦難作為刑法第五十九條減刑之依據等語。原判決已綜合考量，而對甲○○、乙○○二人為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，上訴意旨徒憑己意，指摘原判決量刑不當，且未適用刑法第五十九條之規定減刑，亦顯非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，無非就原判決明白論斷之事項，任憑己見，漫為事實上之爭執，泛言原判決理由不備，並非依據卷內資料而為具體之指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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