最高法院九十七年度台上字第二五一七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五一七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

蕭仁杰律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

陳世源律師

　　　　　　呂翊丞律師

上列上訴人等因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第三八一一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第三０七

九、三０八０、三０八一號、九十六年度偵緝字第二六六、二六

七、二六八號）提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑甲○○、乙○○坦承分持類似匕首之刀械、木棍刺傷及毆打被害人李孝仁之事實，並有共犯吳智偉（吳智偉所犯共同殺人罪業經原審判處有期徒刑十四年、褫奪公權六年確定）以證人身分於第一審及原審之證詞、另證人陳曉芳於警詢之陳述，暨現場位置圖、現場照片、現場監視器翻拍之照片、檢察官相驗屍體證明書、驗斷書、照片、案發現場巷口監視器之勘驗筆錄、法務部法醫研究所民國九十四年十月三十日之（九四）醫鑑字第一七００號鑑定書等證據，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處甲○○共同殺人（有期徒刑十二年）、乙○○共同殺人（累犯，有期徒刑十二年）等罪刑。已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○所辯：我只是要教訓被害人，是被害人先拿刀殺我，我搶下刀後，因氣憤才拿刀刺被害人，只有刺傷被害人的手部及腿部，沒有要殺被害人的意思，被害人致死原因係遭吳智偉棒擊頭部，是吳智偉的個人行為，已超越先前傷害之犯意聯絡，非我所能預見，我看見吳智偉打被害人時，曾要他不要打頭部，事發後離開現場時，我有叫乙○○打電話要友人何榮倉叫救護車去現場救治被害人，顯見我沒有殺被害人的故意。及乙○○所辯：我是看見被害人拿刀要殺甲○○，才拿棍子過去打被害人，我只有打被害人腳部，吳智偉是自己出來打被害人，不是我叫他出來的，沒有人叫吳智偉打被害人頭部，被害人致命傷是遭吳智偉棒擊頭部，而被害人身上的銳器傷亦不是我造成的，離開現場後有叫朋友打電話叫救護車，沒有殺被害人的故意各云云。何以均不足採，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略以：上訴人於傷害被害人後，即要求乙○○打電話給其朋友何榮倉，請求何榮倉幫忙叫救護車救治被害人，足證上訴人確無致被害人於死地之犯意，原審若傳喚何榮倉到庭作證，並詳細詢問電話中之對話內容，可作為上訴人是否真的已從傷害之犯意提升為殺人故意之認定參考，原審未予傳喚，有應調查證據未予調查之違法。乙○○略以：原判決以證人即電子遊藝場開分員陳曉芳於警詢之陳述作為認定犯罪事實所憑之證據及理由，而為不利於上訴人之認定，並未於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，依據前開所述，原審判決顯然有違證據法則及判決不備理由之違法；另上訴人自始至終均止於傷害被害人之犯意，本件被害人致死之原因實係吳智偉個人突發之獨立行為，顯已超越原計畫之範圍，吳智偉之一超越原傷害犯意之獨立行為，上訴人於主、客觀上均難預見，上訴人應僅就其傷害之犯意負其刑事責任，原審率予認定上訴人從傷害犯意提升為殺人之犯意，有判決不適用法則之違背法令；又依原審九十六年十二月十二日審判筆錄之記載，就另案被告吳智偉於檢察官偵查中以證人身分具結後之證述，作為本件判決基礎之上開證據，並未向上訴人提示宣讀或告以要旨及詢問辯護人意見，致剝奪上訴人之訴訟防禦權，有應調查證據未予調查之違法各云云。經查，按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。又殺人與傷害致人於死之區別，應以加害人有無殺意為斷，不以兇器種類及傷痕之多寡為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。又下手之情形如何，於審究犯意方面，為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。

而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可。再被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五分別定有明文。本件原判決已敘明，證人即電子遊藝場職員陳曉芳於警詢中之證言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，檢察官、上訴人等及辯護人於第一審及原審，就此部分之證據能力均表示無意見，且迄原審言詞辯論終結前亦均未聲明異議，原審審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸上揭規定，認有證據能力。經核並無違誤。原判決復說明，本件經法務部法醫研究所解剖鑑定結果：被害人李孝仁係生前因全身鈍挫、穿刺傷並致顱骨鈍擊性骨折、顱內出血，最後因出血性休克及中樞神經休克死亡，足認乙○○、甲○○等人持前述兇器對被害人施加暴行時，下手甚重。而頭部、頸部為人體重要且脆弱之部位，任何外力之重擊，均足以導致身體或生命之重大危害，上訴人等依其智識，對此應有認識，當無不知之理。上訴人等與吳智偉，初始固因甲○○與被害人之債務糾紛，而欲教訓被害人，惟在被害人抵達案發現場後，先遭上訴人等分持類似匕首之刀械、木棍刺傷及毆擊，被害人已癱倒在地無力反抗，上訴人等人若僅意圖教訓被害人，此時既已達傷害教訓之目的，理應罷手，然上訴人等人對於業已倒地無力反抗之被害人，仍共同接續分持類似匕首之刀械、棒球棒及木棍加以攻擊，並任由吳智偉持球棒猛擊被害人頭部等要害，係欲置被害人於死地始出此重手，足證上訴人等與吳智偉當時已兇性大發，於傷害被害人後，進而提昇原傷害之犯意為殺人之故意，彼此間並有默示之合致，彼等有犯意聯絡及行為分擔，至為明確。至於上訴人等是否有叫救護車前往救護被害人一節，係屬上訴人等人犯罪後之態度問題，僅得作為量刑審酌事由，尚不足以據此推翻已明確之事證。上訴人等於原審聲請傳喚證人何榮倉，原審認上訴人等有無聯絡何榮倉叫救護車，與本件上訴人等之殺人事實無重要關聯性，該證人並無傳訊之必要，乃依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，駁回其聲請等情。經核與證據法則並無違背。原判決綜合各種相關證據，認定上訴人等有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實上之爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認其上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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