最高法院九十七年度台上字第二五四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二五四二號

上訴人

臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十七年三月二十日第二審判決（九十六年度上重訴字第六０號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第三六八二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告（下稱被告）甲○○販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處被告連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑八年四月；被告被訴販賣第一級毒品部分，經原審判決無罪確定），已詳敘其認定所憑之證據及認定之理由，並就被告否認犯罪所持辯解，說明不足採取之理由。自形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於偵查中已供稱查獲前均使用0000000000號、0000000000號二支行動電話，而證人A2（姓名、年籍詳卷）於偵查中亦證稱係打0000000000號行動電話與被告聯絡購買安非他命，原判決於理由內亦引用0000000000號行動電話之監聽譯文為證據，上開二行動電話應係被告所有，且供本件犯罪之用，雖未扣案，但依毒品危害防制條例第十九條規定係屬應沒收之物，原審未依職權查明上開行動電話話機之廠牌、機型而未予以沒收，有不適用法則之違法。㈡原判決於理由說明扣案之SIM 卡二張其所有權，依一般國內電信公司定型化契約之約定，均屬電信公司所有，申請人僅取得使用權，而認非屬被告所有，不予沒收，但未說明其所憑之證據，亦未就SIM 卡所有權歸屬為調查，有理由不備及證據調查未盡之違法。㈢原判決採0000000000號行動電話之監聽譯文為證據，而譯文內被告提及重量不足，可能是秤子沒電，足證被告於本件犯行，有使用電子秤無疑，該電子秤是否即為扣案之電子秤？縱使扣案之電子秤非被告所有，亦應就譯文中所指之電子秤，予以宣告沒收。原判決以被告否認扣案之電子秤為其所有，無證據顯示與被告本件犯行相關聯為由，認不在沒收之列，不無再推究之餘地。㈣原判決於理由內採用上開電話監聽譯文為證據，但就該調查人員監聽是否合法，未置一詞，況被告於第一審雖不爭執該電話監聽譯文之證據能力，但於原審稱：「監聽譯文有意見，監聽號碼不是我的」，已為爭執，原判決未依法闡述明白，尤難謂合。㈤原判決事實認定被告指示姓名年籍不詳之成年男子將安非他命送至指定地點交予A2，似認被告與該男子共同販賣安非他命，但於主文未諭知共同，論結欄未引用刑法第二十八條，有判決理由矛盾之違法等語。被告上訴意旨略稱：係友人告知A2要與被告合資購買安非他命，被告同意乃打電話給賣主，並叫賣主送安非他命給A2，被告未與A2見面，亦未經手款項及安非他命，並未從中牟利，因A2曾反應重量不足，被告亦曾向賣主反應，故於A2再度打電話反應時，始回答可能秤子沒電，會補足，原判決僅以A2之指認而認定事實，並無其他補強證據，其採證違背證據法則等語。

惟查：一、原判決於理由欄一、依憑A2於第一審及原審中之證述，上開行動電話監聽譯文內容及被告坦承電話監聽譯文內容為其與A2之對話等，詳為說明認定被告有本件連續販賣安非他命犯行所憑之證據及其認定之理由，並就被告辯稱係二人合資購買，A2買新臺幣（下同）三千元，其買二千元，因A2抱怨重量有問題，其向賣主求證後，才在電話中告知A2可能秤子沒電，會補足，其並無販賣等語，不足為採，予以指駁；經核俱與卷內資料相符，原判決並無採證違背證據法則、判決理由矛盾、證據調查未盡之違法。又原判決除以A2之指證外，並參酌被告之供述，卷附之電話監聽譯文等，而為不利被告之認定，並非以A2之指證為唯一之證據。被告上訴意旨，或係就原審採證認事之適法職權行使及原判決已說明之事項，再為事實上之爭執，或徒憑己見，未依卷內資料而為具體指摘，非適法之上訴理由。二、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」

之特別規定，自應仍有刑法第三十八條第一項第三款、第三項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收。依原判決事實之認定及理由之說明，被告係以其持用之行動電話作為與A2聯絡販毒之用，但原判決並未認定被告持用之行動電話係其所有，雖被告於偵查中供稱查獲前均使用0000000000號、0000000000號二支行動電話，而證人A2於偵查中亦證稱係打0000000000號行動電話與被告聯絡購買安非他命，然不能以此即認上開二行動電話係被告所有，原判決依其確認之事實，未就被告使用之行動電話機具宣告沒收，於法並無不合。又依原判決所認定之事實，原判決並未認定被告於本件販毒行為中使用扣案之二張SIM 卡，則既未供本件犯罪之用，自不合沒收要件；雖原判決以依一般國內電信公司約定SIM 卡屬電信公司所有，被告僅取得使用權為由，不予沒收，理由雖有不妥，但既不影響判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定，即不得執為適法之第三審上訴理由。另扣案之電子秤，原判決於理由內已說明被告否認係其所有，且依卷內資料，證人陳啟瑞亦供稱係其所有，又依上開電話監聽譯文，被告僅提及重量不足，可能係因電子秤沒電所致，但不能以此推認被告另持有一個其所有之電子秤，原判決就扣案之電子秤說明不予宣告沒收，而就電話監聽譯文中提及之不明電子秤，未宣告沒收，並無違背毒品危害防制條例第十九條之規定。檢察官上訴意旨

㈠㈡㈢俱非適法之上訴理由。三、依卷內資料，檢察官於第一審準備程序中已陳稱本件係經檢察官核准監聽，並當庭提出臺灣苗栗地方法院檢察署九十三年度聲監續字第二九號影印卷一宗，而被告當時在場，其選任辯護人陳明：「無意見。捨棄關於監聽合法性之爭執」等語（第一審卷第七十一頁），有第一審筆錄可稽。又原審於審判期日，審判長提示苗栗縣警察局通訊監察聲請書、臺灣苗栗地方法院檢察署通訊監察書稿等證據時，被告陳稱：「對監聽譯文有意見……監聽電話號碼不是我的」等語（原審卷第一一六頁反面）；並未就電話監聽譯文之證據能力再為爭執，檢察官上訴意旨認被告於原審對電話監聽譯文之證據能力有爭執，尚屬誤解。本件電話監聽既係合法，且被告對之已無爭執，原判決未於理由內就此特別為說明，尚難謂係違法。檢察官上訴意旨㈣亦非適法之上訴理由。四、原判決於事實欄認定：「甲○○指示姓名年籍不詳之成年男子將安非他命送往交易地點，並向A2收取價金」；其並未認定該成年男子係知情且與被告基於共同販賣安非他命之意思為之，原判決於主文未諭知為共同正犯，於論結欄未援引刑法第二十八條，自無判決理由矛盾之違法。綜上，應認檢察官及被告之上訴俱違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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