最高法院九十七年度台上字第二八八九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二八八九號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

選任辯護人

王東山律師

上列上訴人因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年八月十七日第二審判決（九十四年度上訴字第一九五一號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第一０００六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠扣案之MOTOROLA行動電話乙支，及電話內之ＳＩＭ卡（門號0000000000），係上訴人與「凱文」聯絡之用而為供犯罪所用之物，該行動電話及ＳＩＭ卡均應屬上訴人所有，原審未依法宣告沒收，並以為ＳＩＭ卡屬發卡電信公司所有不得沒收，即有違誤。㈡本件被害人等依「凱文」或詐欺集團成員指示，將款項匯入人頭帳戶時，詐欺行為即屬既遂。上訴人自帳戶內提領贓款應屬於詐欺取財罪構成要件以外之行為，上訴人亦表示係基於幫助之意思，是上訴人僅應構成詐欺取財罪之幫助犯，原審認定為常業詐欺之共同正犯，於法未合。㈢上訴人僅負責依「凱文」指示提領被害人匯入之款項，再寄予「凱文」，主觀上並無任何避免追訴、處罰而使其所得財物或利益之來源合法化之目的，僅係行為人對犯特定重大犯罪所得之財產或利益做直接使用或消費之行為，應不構成洗錢防制法罪責。㈣觀諸原判決附表所示，被害人陳惠文、彭仁正、黃桂香、史瀞雅、黃士俊等五人從未到案說明，亦未提供匯款證明，彼等是否為本案被害人自有疑義，原判決未說明認定依據，有判決理由不備即認定事實未依卷證資料之違法。㈤原判決附表所示被害人張瑞祈遭詐騙金額，與其警詢及偵查中所稱金額不符；原判決認定被害人乙○○之被害金額，與其偵訊時所稱亦有出入。㈥本件第一審檢察官之上訴恐有違法或已逾期，原判決以法院因考量告訴人或被害人之權益，判決正本皆較晚送達予檢察官，並無不合理之處，且檢察官於民國九十四年五月五日收受判決，於同月九日提起上訴，自未逾期云云，未提出任何法令規章為據，顯有判決不備理由之違法。㈦原判決事實欄認上訴人與「凱文」基於共同之犯意聯絡，於理由欄認上訴人與「凱文」等人之詐欺集團成員均為共同正犯，顯有矛盾。㈧原判決第二頁倒數第五行記載「搜得附表編號二人頭帳戶之存摺、印章、提款、附表編號五之存摺……而查獲前情」，所謂「提款」究係何物，殊欠明確。㈨原判決於理由內採用證人邱奕儒之偵訊筆錄為論罪依據，然原審審理時並未提示邱奕儒之偵訊筆錄予上訴人表示意見，亦屬違法等語。

惟查：本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法牽連犯規定從一重論處上訴人共同以犯詐欺罪為常業罪刑，係以上訴人之自白，證人即被害人乙○○、葉慶宗、張麗霞、邱奕儒、陳聰志、葉紹吉、王鴛鴦、黃文聰、林惠婷、邱義雄、吳伊仁、陳建龍、張瑞祈、詹聖助（原判決誤為「詹勝助」）、彭雅禎、賴貴珍、楊進財、陸彥宏、王君文之陳述，各被害人轉帳各人頭帳戶之資料，扣案之存摺、提款卡、印章、ＳＩＭ卡（門號0000000000號）等證據資料，為綜合之判斷。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。另查：㈠、供犯罪所用之物，其屬於犯人（現已修正為「犯罪行為人」）所有者，除有特別規定必須沒收外，宣告沒收與否仍屬事實審法院得自由裁量之職權，此觀刑法第三十八條第一項第二款、第三項之規定自明。本件扣案之MOTOROLA行動電話乙支，及電話內之ＳＩＭ卡（門號0000000000號），係上訴人與「凱文」聯絡之用，為供犯罪所用之物，即使屬於上訴人所有，宣告沒收與否仍為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

原判決未將該支行動電話及ＳＩＭ卡宣告沒收，自無適用法則不當之違法可言。而原判決未予以沒收既無違法且對上訴人亦無不利益之可言，則原判決對於ＳＩＭ卡所有權歸屬所持之見解，即使未洽，亦顯然與判決結果不生影響，上訴人反求為自己不利益之上訴，不僅與上訴制度有違，亦非適法之第三審上訴理由。㈡、以自己共同犯罪之意思而參與，所參與者縱為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。原判決認定上訴人係以自己犯罪之意思，參與「凱文」所屬之詐欺犯罪集團，並分擔實行自張春木等人在銀行開立之帳戶（即「人頭帳戶」）中，提領詐得之款項，寄交予「凱文」等行為；又上訴人雖僅與「凱文」直接聯絡，惟依各被害人指述之被害情節以觀，該詐欺集團除上訴人與「凱文」外，仍有包括女性在內之其他犯罪成員；揆諸上揭說明，上訴人雖未參與實行詐欺取財部分之犯罪構成要件行為，與「凱文」以外之其餘詐欺集團犯罪成員間亦無直接之犯意聯絡，惟其與「凱文」及其餘詐欺集團成員，仍均屬共同正犯。原判決此部分自無上訴意旨所指之違法情形。㈢、洗錢防制法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避或妨礙該重大犯罪之追訴、處罰。上訴人及「凱文」等人所犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪，係修正前洗錢防制法第三條第一項第五款所定之重大犯罪。渠等之犯罪手法，係先取得張春木等人之人頭帳戶，繼以欺罔手段使各被害人陷於錯誤將款項匯入人頭帳戶內，再由人頭帳戶內提領不法犯罪所得花用。則渠等上開作為之目的，顯在藉以切斷犯罪所得與犯罪行為人間之關連性，以便於隱匿犯罪行為及該資金之不法來源，以逃避或妨礙該重大犯罪之追訴、處罰，自屬洗錢行為。上訴人所參與實行者，亦為完成洗錢行為之階段行為。上訴意旨謂上訴人所為僅係對犯特定重大犯罪所得之財產或利益做直接使用或消費之行為，應不構成洗錢防制法罪責云云，即與卷內證據資料不符。㈣、原判決附表所列被害人陳惠文、彭仁正、黃桂香、史瀞雅、黃士俊部分之犯罪事實，除據上訴人自白不諱外，並有偵查卷所附之人頭帳戶存摺內登載之匯款紀錄、自動化服務機器跨行轉帳交易明細資料、及中華郵政股份有限公司、萬泰商業銀行、聯邦商業銀行檢送各該匯款帳戶使用人等證據資料可稽。另原判決附表所列被害人張瑞祈、乙○○之被騙金額，核與卷附自動櫃員機明細表所載轉帳金額相符，至於渠等警詢及偵查筆錄中所載金額與上述金額歧異之處，顯係出於筆錄誤載所致。此部分上訴理由顯非依據卷內證據資料具體指摘。㈤、原審法院審判長於審判期日調查證據時，雖未提示邱奕儒之偵查筆錄予上訴人及辯護人辨認並告以要旨。然證人張瑞祈、詹聖助於偵查中分別陳稱：渠等按照通知中獎簡訊與對方聯絡，先係由一位小姐接聽電話等語，由此堪認該詐欺犯罪集團確有女性成員，故邱奕儒於偵查中之陳述即使剔除，惟依上述卷存證據資料仍應為相同之事實認定，原判決此部分訴訟程序之違背法令顯然於判決無影響，不得為適法之第三審上訴理由。㈥、原判決事實欄關於警方在上訴人住處搜索扣押所得物品之記載（原判決第二頁倒數第五行），其中關於「提款」部分，就全部事實欄記載之文義及全案情節觀察，顯屬「提款卡」

之誤載，僅係有無必要以裁定更正之問題。其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。又原審判決後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，就行為後法律變更如何適用之準據法，已由「從新從輕」改為「從舊從輕」，亦即除修正後之新法有利於行為人時，例外適用最有利之法律外，要以適用行為時之舊法為原則。本件原審判決後，刑法已刪除牽連犯、常業犯之規定，但行為時之牽連犯、常業犯規定有利於上訴人，本即應以原判決所適用之行為時法為原則，而非例外適用修正後之新法，是原判決雖未及比較適用法律，然對判決顯然不生影響，自毋庸撤銷改判。又原審判決後，洗錢防制法於九十五年五月三十日修正公布時，第九條第一項之罪並未修正，嗣該法於九十六年七月十一日修正公布時，雖將第九條第一項移列為第十一條第一項，惟犯罪構成要件及法定刑均未修正，亦無新舊法比較適用之問題。均併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ