最高法院九十七年度台上字第二九九四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二九九四號

上訴人

甲○○

　　　　　　丙○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　戊○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年三月十三日第二審判決（九十五年度上訴字第一九七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一二五六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人，業與被害人陳建宏、紀伯宏、陳怡芬、陳錦芳四人達成和解，而彼等四人除提出和解書等相關證據外，另提出給付相關款項與被害人葉志偉之證據，乃原判決就上開有利彼等四人之證據，未說明何以不予採納之理由，於法有違。㈡、預備行為在法律上不成立犯罪者，尚不得依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收供犯罪預備之物。原判決以如原判決附表三所示之物，分屬甲○○及詐欺集團成員等人所有，且係供詐欺或預備犯罪之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均併予宣告沒收。然刑法並無處罰常業詐欺預備犯之規定，原判決就上開物品係供預備犯罪之物，予以宣告沒收，於法有違。㈢、原判決理由欄論述如原判決附表三－２編號１扣押物品名稱欄所載：……２、甲○○於民國九十三年六月二日，依劉雲鵬指示匯款新台幣（下同）五萬元予黃湘云000000000000號帳戶，其相關之慶豐商業銀行匯款委託書證明聯，其用途係甲○○依劉雲鵬指示處理贓款轉匯所用，且屬甲○○或詐欺集團成員所有，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等情。然原判決未說明其為上開說明所依據之理由為何，於法有違。㈣、甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人所為，核與洗錢防制法第九條第一項之構成要件不符，乃原判決除認彼等四人所為構成常業詐欺犯行外，並認彼等四人另涉犯洗錢防制法第九條第一項之罪，於法有違等語。上訴人乙○○上訴意旨略稱：㈠、觀諸乙○○與甲○○間通訊譯文之內容，彼等間均僅係就購買人頭帳戶及使用情形為交談，並未談論及該詐欺集團之相關詐欺犯行；乙○○並未同意劉雲鵬入股之提議；乙○○僅介紹陳秀慶給甲○○，乙○○並未從相關電話門號中獲利。由上情足見乙○○所為僅屬幫助犯，乃原審於無明確證據之情形下，逕認乙○○有原判決事實欄所載之犯行，於法有違。

㈡、案外人高仁傑匯款十萬元至乙○○帳戶，原審就該十萬元是否係劉雲鵬詐欺集團匯入一節，未詳予調查釐清，即為不利乙○○之認定，於法有違等語。

惟查原判決認定上訴人五人有原判決事實欄所記載之共同常業詐欺犯行，係以訊據上訴人五人對前揭犯罪事實均坦認不諱。參酌被害人陳建宏就被害情節指訴明確；戊○○、丁○○前往自動櫃員機提領現款，有銀行監視錄影翻拍照片附卷可稽；上訴人等人於犯罪期間相互聯繫，使用人頭帳戶或提領或轉匯贓款等情，有相關監聽譯文在卷可憑；警員蔡文正證述查獲上訴人等之經過等情明確，並有查扣之相關帳冊、記事本資料、監聽譯文、帳簿存摺、提款卡等足資佐證；復有相關金融機構交易明細表單、開戶資料，及如原判決附表三所示之相關證物扣案足資佐證，堪認上訴人五人自白各情係屬事實。又乙○○雖辯稱：伊所為僅屬幫助犯云云。然參酌乙○○登報或透過「闕裕國」等人大量蒐購人頭帳戶，提供甲○○以遂詐欺犯行，並與甲○○等人就有關人頭帳戶交付、查詢、試用，及轉接電話線路裝設、使用等事項，彼此間聯繫往來密切頻繁；乙○○曾於九十三年六月八日，赴大陸地區與詐騙集團成員劉雲鵬見面，商議長期提供詐欺集團所須人頭帳戶及入股相關事宜，而由該詐騙集團先匯款十萬元至其郵局帳戶，業據乙○○於警詢中供述明確，並有相關帳戶存摺登載交易明細，及如原判決附表三－３所示未出售人頭帳戶存摺、提款卡、人頭帳戶租賃契約書、報紙刊登廣告等扣案可佐；依電話監聽譯文所載內容，乙○○與甲○○數度言及人頭帳戶相關事宜，及當日詐騙所得金額暨分工配合等事宜；依甲○○於原審所供述之內容，足見乙○○與詐欺集團重要成員甲○○、劉雲鵬等人間，就詐欺集團實際運作流程始終保持聯繫，尚非單次提供人頭帳戶後彼此即無關聯。綜上各情，堪認乙○○對詐欺集團實施詐欺之犯行知情，並長期提供人頭帳戶及協調解決通訊線路等問題，使詐欺集團成員能遂行常業詐欺犯行，其顯係以自己犯罪意思參與詐欺取財犯行，縱其與其他成員互不相識，亦無礙共同正犯之成立，乙○○上開辯解各情，並不能為有利於乙○○之論斷等情，予以綜合判斷。因而維持第一審關於論處上訴人五人共同犯常業詐欺罪刑部分之判決（乙○○累犯），駁回上訴人五人在第二審之上訴，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決依憑乙○○於警詢中供述各情，據以說明乙○○曾赴大陸地區與詐欺集團成員劉雲鵬，商議長期性提供詐欺集團所須人頭帳戶及入股事宜，而由該詐欺集團先匯十萬元至乙○○帳戶（原判決第九頁第二至六行），及綜合上述各項證據資料，認定乙○○確有原判決事實欄所載之犯行；如甲○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨㈢所載，即相關之慶豐商業銀行匯款委託書證明聯，係於九十三年六月二十六日，在高雄市○○區○○路八巷三號十一樓甲○○住處查獲（原判決附表三－２編號１備註欄），其用途係甲○○依劉雲鵬指示處理贓款轉匯所用，且屬甲○○或詐欺集團成員所有，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。縱認原判決就相關理由之說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。另原判決於理由欄說明：甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人，於原審準備程序中與如原判決附表二編號８、１２、１３、１４等所示部分被害人達成民事和解賠償損害（原判決第十六頁第十四至十六行），已就甲○○、丙○○、丁○○、戊○○四人犯罪後之態度等一切情狀予以斟酌，縱認原判決就上情之說明未臻詳細，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得據為合法之第三審上訴理由。

刑法第三十八條第一項第二款所定得沒收之供犯罪預備之物，係指供實行犯罪行為為目的所預備之物，而其與犯罪有直接關係，惟仍未使用者而言，並不以該罪有處罰預備犯之明文規定者為限。茍行為人已著手實行犯罪行為，其事先預備供犯罪而未及使用之物，非不得依此規定宣告沒收。原判決說明扣案如原判決附表三所示之物，分屬甲○○及詐欺集團成員等人所有，且係供詐欺或預備犯罪之物，依刑法第三十八條第一項第二款之規定，均併予宣告沒收，並非無據。甲○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨，援引情節不盡相同之本院另案刑事判決，任意指摘原判決不當，並非有據。原判決理由欄論斷說明：……甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人行為後，因常業詐欺之罪而洗錢部分，法律已廢止其刑罰，彼等即無成立洗錢防制法相關罪責之可能（原判決第十七頁第十五至二十七行）等情，並未認定甲○○、丙○○、丁○○、戊○○等人另犯洗錢防制法相關罪名，其對彼等四人並無不利，甲○○、丙○○、丁○○、戊○○上訴意旨㈣任意指摘，並無理由。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已說明乙○○曾於九十三年六月八日，赴大陸地區與詐騙集團成員劉雲鵬見面，商議長期提供詐欺集團所須人頭帳戶及入股相關事宜，而由該詐騙集團先匯十萬元至其郵局帳戶，及乙○○確有如原判決事實欄所載犯行，其所依憑之證據及理由甚詳，且原審縱就乙○○上訴意旨㈡所載再為調查，亦非即能為有利於上訴人之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問乙○○及其原審選任辯護人尚有何證據請求調查，乙○○及其原審選任辯護人均答稱：「無」（原審卷第三宗第六十二至六十三頁）。而本院為法律審，乙○○在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人五人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，彼等上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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