最高法院九十七年度台上字第三一０五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三一０五號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十四年八月十日第二審判決（九十四年度上訴字第五七四號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四一０四、四四八三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載未經許可而無故持有手槍及子彈部分之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪處有期徒刑參年肆月，併科罰金新台幣貳拾萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準，並為相關從刑之宣告。已詳細說明其所憑之證據及認定之理由；對於上訴人此部分所為之辯解，並已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。上訴人上訴意旨略稱：（一）、台灣雲林地方法院檢察署九十三年度警聲搜字第四七九號偵查卷，所附對上訴人持有之0000000000號行動電話監聽譯文，時間係自民國九十三年九月一日至九十三年九月二十一日，係依台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十三年八月三十一日核發之通訊監察書，非依同署九十三年九月二十七日核發之通訊監察書進行監聽程序。且卷附九十三年九月一日至九十三年九月二十一日之監聽譯文，並無上訴人持有槍、彈之內容，而九十三年九月二十七日所核發通訊監察書後之通訊監察期間，相關監聽譯文未見附卷，則前述監聽譯文顯不足為上訴人持有槍、彈之證據。原判決所載「檢察官於九十三年九月二十七日核發通訊監察書，監聽被告使用之0000000000號行動電話，認為被告有持有槍彈嫌疑；內政部警政署刑事警察局於九十三年十月十一日提出搜索票聲請書」

等語，顯與卷證資料不符。上訴人既主動提出槍、彈，應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首減免其刑之適用。（二）、原判決以「（上訴人）供稱槍彈係陳榮池生前交付，惟是否全部槍砲、彈藥，或因而防止重大危害治安事件之發生，均無從查考」等語，認定上訴人持有槍、彈部分，不得依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項或第四項規定減免其刑。惟上訴人未將所持有之槍、彈移轉他人持有，並於偵查及審判中供述全部槍砲、彈藥來自案外人陳榮池，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，即令無法免除其刑，亦應減輕其刑。原判決以無從查考是否因而防止重大危安事件發生之不確定概念，未予減輕其刑，於法洵有未合云云。惟查：判決內容縱有誤載，或證據資料縱有缺漏，如於判決本旨與基本犯罪事實之認定無影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。查卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）六隊三組就上訴人所持有之行動電話0000000000號，自九十三年九月一日至同年月二十一日之監聽譯文，應係基於九十三年八月三十一日台灣雲林地方法院檢察署九三雲檢朝信監字第０００六九三號通訊監察書，而非基於同署九十三年九月二十七日九三雲檢朝信監續字第０００七八七號通訊監察書進行監聽，且偵查卷內未見九十三年九月二十七日九三雲檢朝信監續字第０００七八七號通訊監察書核定監聽期間，即九十三年九月二十七日至同年十月二十六日之監聽譯文，此有卷附資料可稽。然觀諸上述九十三年九月一日至同年月二十一日之監聽譯文內容，上訴人分別於同年九月八日及九月十七日，於電話中談及「不然你叫他出來，我不會對他怎樣」、「他都裝麻麻，到時候打死他」；復經刑事警察局六隊三組致檢察官偵查報告第三點詳予敘明。則九十三年九月二十七日至同年十月二十六日之監聽譯文雖未附卷，惟九十三年九月一日至同年月二十一日之監聽譯文確有上訴人疑似擁有槍、彈武器之內容，即足為本案啟動偵查、起訴所憑證據之一。原判決理由說明「台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十七日核發通訊監察書，依監聽所得譯文，足認上訴人有持有槍、彈嫌疑」等語（見原判決第四頁第十一行至第十三行）；或係混淆二通訊監察書而誤載日期，或係後續續行監聽之內容確有類似內容。此項誤載或卷證之缺漏，雖非無瑕疵，然原判決已於理由內說明上訴人持有槍、彈犯行，何以不合於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項減免其刑之規定（見原判決第四頁倒數第十至七行），上開瑕疵既無礙於判決本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不足為上訴第三審之適法理由。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首之規定，為刑法第六十二條但書所示之特別規定，自應優先適用，即該條項所定之減免其刑，除應符合自首之一般要件外，並依其是否已將槍械、彈藥、刀械移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥、刀械；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥、刀械之來源或去向，並因而查獲，始與規定相符。又該條第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源，與所轉手之流向，清楚交代，進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向（即得以一併查獲相關涉案者），或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，其內容如為自己持有者，無來源之供述（自行原始製造之類）或有來源而未供述全部來源，又如已經移轉持有者，未供述全部之來源及去向，或已全部供述，未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，如有其中之一項，即與上開規定應減免其刑之特別要件不合。此與法律規定自首或自白犯罪，未設特別條件，即得邀減免其刑之寬典者有別，不得不辨。原判決依卷附刑事警察局搜索聲請書、通訊監察書影本、搜索票影本各一紙及搜索扣押筆錄二紙等證據資料，認定台灣雲林地方法院檢察署檢察官於九十三年九月二十七日核發通訊監察書，監聽上訴人使用之0000000000號行動電話，認為上訴人有未經許可，持有槍彈之嫌疑；刑事警察局於九十三年十月十一日提出搜索票聲請書，聲請搜索上訴人位於「一、雲林縣褒忠鄉中勝村勝平一一０號。二、雲林縣元長鄉○○村○○路二二之一一號。三、雲林縣虎尾鎮延平里中湳一號之二Ａ一二室」

等三處所，經第一審法院核准搜索上開第二處所。員警執行搜索，查無應扣押之物，經上訴人同意對上開第三處所搜索，因而查扣如原判決附表所示等物；足見司法警察機關早已實施監聽，查知上訴人涉有未經許可，持有槍彈之嫌，進而聲請搜索，依法搜索無著後，上訴人同意搜索其租屋處，始將槍枝繳械，核與在有偵查權之個人或機關發覺前自首而接受裁判並報繳之要件不合，自無從依自首規定減輕其刑；又上訴人於偵、審中自白持有槍、彈，並供明槍、彈來自陳榮池，而其自持有槍、彈以迄查獲扣案時，均在其支配之下，始終未移轉持有，自無槍、彈去向之問題。所供槍、彈來源，除其個人供述外，並未提出其他證據足供查證扣案槍枝、彈藥是否確為案外人陳榮池生前交付之全部槍、彈（見二審卷第五十五頁第七至十六行），且陳榮池業已死亡，無從傳喚到庭為相關事實之調查，洵無查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言，核與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減免其刑規定之情形有別；原判決此部分之論述，於法尚無違誤。上訴意旨漫言指摘，亦非適法之第三審上訴理由。再刑法第二條第一項業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日。原判決雖未及適用新修正刑法第二條從舊從輕，仍援用修正前從新從輕之準據法。被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於九十四年一月二十六日修正公布，並自公布日施行，原條例第十條、第十一條已刪除，原條例第八條與第十條、第十一條合併修正移列為修正後第八條，該條例修正後第八條第四項規定之罰則，與修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項所規定之法定刑相較，就上訴人持有改造模型槍枝之適用，新舊法並無不同（子彈部分，新舊法均為第十二條第四項，未修正）；則原判決未適用行為時法即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第四項，而適用裁判時法即修正後第八條第四項（見原判決第五頁第十五行），固不無違誤，但不影響於判決主旨。其餘上訴意旨或徒憑己見而為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

至上訴人另犯恐嚇危害安全部分，不得上訴於第三審法院，已確定，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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