最高法院九十七年度台上字第三五五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三五五七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林志輝律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第六三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二○○一七號，九十五年度偵緝字第二七六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：（一）原判決事實認定主要以共同正犯陳信元之自白、及黃世吉之手機簡訊等為據。

惟陳信元前妻乃上訴人之女友，雙方早有爭執，其遭查獲持有毒品，卻承認販賣之重罪，違反常情，誣攀上訴人，其所言不可採；陳信元自陷囹圄之後果乃因現行犯被逮捕，與是否受上訴人教唆並無關連，並非適格之補強證據。原判決事實認定上訴人於電話中與年籍不詳成年人期約交易一事，而案發當時警察當場扣得上訴人之行動電話中，僅有黃世吉之可疑簡訊，並無所謂住在新店之不詳之人通話紀錄。是本件除陳信元自白外，別無其他補強證據；原判決不採上訴人之辯解又未說明理由，有違背刑事訴訟法第一百五十六條第二項、理由不備、應於審判期日調查之證據未調查等違法。（二）黃世吉之簡訊，為與本件無關之其他獨立事件，應無證據能力；原判決既認該簡訊不足以認定上訴人有與黃世吉完成交易之事實，又認定該簡訊間接證明陳信元之證詞可採，亦有理由矛盾。且黃世吉於原審證稱上訴人從未理會黃世吉之簡訊、亦從未販賣毒品予黃世吉等語，原判決不採又不說明理由，復未依上訴人之聲請再次傳訊黃世吉以證明上訴人並無販賣毒品予黃世吉，有理由不備、應於審判期日調查之證據未調查之違法。（三）上訴人於第一、二審均請求調查扣案毒品包裝上是否有上訴人之指紋，原審未予調查亦未說明理由。（四）原判決既已認定無法查知本件販賣之價差利得，又以凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒遭查獲之風險之理等語，無證據而主觀推測必有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，違背證據裁判原則，且有理由矛盾之違法云云。

惟查原判決依憑證人陳信元之證言、扣案之甲基安非他命一包、憲兵司令部刑事鑑識中心九五安鑑字第○○三三一號鑑驗通知書一份等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人共同販賣第二級毒品，未遂罪刑（累犯，處有期徒刑四年），已詳述其所憑之證據及理由。對於上訴人矢口否認有本件犯行，辯稱：當天伊並未交付毒品或要求陳信元代送毒品給他人，因伊先前向陳信元借款新台幣二千元，陳信元於當晚前往向伊要債。又因伊當時女友為陳信元前妻，陳信元乃挾怨報復，伊並未販賣毒品給他人云云。經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。另公訴人以：上訴人意圖營利，於民國九十四年十月十八日十七時六分許，在不詳地點，以不詳價格，販賣第二級毒品安非他命一公克予黃世吉，認此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌部分。經綜合調查證據之結果，認此部分犯罪尚屬不能證明，以公訴人認此部分與上開論罪科刑部分，具有修正前刑法第五十六條連續犯之裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，亦在判決內加以說明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。查（一）原判決係依憑證人陳信元之證言、扣案之甲基安非他命一包及上訴人坦承於九十四年十月二十一日為警查獲前當晚曾與陳信元碰面等證據，說明證人陳信元證稱其與上訴人間無任何爭執或過節等語，而上訴人迄於第一審最後審理時始供稱因其當時女友是陳信元前妻，陳信元係挾怨報復云云，是否真實，已非無疑，認上訴人所辯難以逕信。足見證人陳信元應無設詞誣攀而自陷囹圄之理，其所為證言，自足採信等情，此為原審職權適法之行使，並無上訴意旨所指應予審判期日調查之證據未予調查或理由不備之違法情形。（二）原判決理由已說明：販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知安非他命毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要，而上述毒品可任意分裝或增減其份量，販賣甲基安非他命等毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，親送至交易處所，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。本案上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予該名女子，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然等語。所為論斷，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。（三）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。依審判筆錄之記載，證人黃世吉已於第一審法院依上訴人聲請提解到庭，由上訴人之選任辯護人予以詰問（見第一審卷二第一七六至一七九頁），則該證人審判中已予上訴人及其辯護人詰問之機會。嗣在原審審理中，上訴人及辯護人在準備及審判程序中，法官詢問有無證據請求調查時，均陳稱：「無」，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第五八、五九、八○、八一頁）。則原審認證人黃世吉已無訊問必要，未再傳喚，且於審判期日已向上訴人及其辯護人提示證人黃世吉之筆錄，其訴訟程序之進行並無違法，亦無調查職責未盡之情形。上訴意旨未憑卷內資料，任意指摘，自非適法。又當事人或辯護人雖得聲請證據之調查，但其調查之範圍，順序及方法，仍由法院自由裁量之，並不受當事人或辯護人意思之拘束，原審認本件事證已明，依據其他證據已足證明上訴人犯罪事實，縱未如上訴人聲請鑑定扣案毒品包裝上有無上訴人之指紋，亦不能指未作此項調查為違法。（四）原判決先說明證人黃世吉於第一審有關傳簡訊給上訴人內容之證詞為可採，後於不另為無罪諭知之理由說明部分，又稱黃世吉於第一審前後所言不一，尚難憑採等語。原判決前述理由論述，雖有欠周全之微疵，然原判決認定上訴人販賣第二級毒品之犯行，係依憑證人陳信元之證言、扣案之甲基安非他命及上訴人坦承於九十四年十月二十一日為警查獲前當晚曾與陳信元碰面等證據，證據仍然十分明確，上開微疵尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，並無違背證據法則之情形，為其職權之適法行使，或事證已臻明確並無再為調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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