最高法院九十七年度台上字第三七七二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三七七二號

上訴人

甲○○

上訴人

在台灣台北監獄執行）

選任辯護人

吳鴻奎律師

上訴人

乙○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二六一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一六七八八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、甲○○、乙○○販賣第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○二人販賣第一級毒品海洛因之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人二人販賣第一級毒品論罪科刑部分之判決，經比較刑法之新舊規定後，改判依修正前即行為時刑法連續犯規定，仍論處甲○○連續販賣第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑八年），另依想像競合犯、修正前即行為時刑法牽連犯規定，從一重仍論處乙○○販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十五年），再以行為時即刑法連續犯規定修正刪除後規定，另論處乙○○販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑十六年），而依數罪併罰之例，定其應執行之刑，均已分別詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人二人否認販賣海洛因犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述。證人張春玉於第一審審理時結證稱伊於警詢時，警察有一直問伊是否知道甲○○在從事何事，警察並表示如果不配合的話，就要請法官或檢察官收押伊等語，固指渠警詢之陳述有出於非任意性情形，然渠於偵查中亦證稱伊在民國九十五年六月底、七月初，尚未認識甲○○之前，係拿錢請友人綽號「采寧」者，至中山北路程某住處，向其購買海洛因，買新台幣（下同）三千元，大約零點三或零點四公克，之後伊朋友帶伊上去認識甲○○，伊才知毒品係向程某購買等語，迨於第一審審理時到庭結證亦坦承渠前於偵查中確有為上開供證屬實，則原判決理由說明張春玉上開偵查中之陳述，並無顯不可信之情形，乃認依刑事訴訟法第一百五十九條之一規定，應具證據能力，而採為甲○○販賣海洛因犯罪論據之一，其採證尚難認為違法。則張春玉對渠警詢陳述雖提出非任意性抗辯，而原判決理由對該證人第三次警詢之陳述如何具有特別可信性及必要性要件之論敘，縱未臻完備，然除去張春玉該警詢之審判外陳述，既仍應為相同之認定，要不能僅以原判決關於張春玉警詢陳述其證據能力有無論斷之微瑕，即指原判決違背法令。且依張春玉上開偵查中之供證，已明確指稱伊透過綽號「采寧」之友人，係向甲○○購買海洛因無誤，所為供證顯非出於推測、猜想，原判決採為甲○○有販賣海洛因犯行之認事基礎，亦無採證違法可言。而該綽號「采寧」者，張春玉既稱不知其真實姓名、住址，且甲○○及其選任辯護人亦未能提供其相關資料，以供法院傳訊，即屬無調查可能性之證據，則原審未為該調查，尚難認有證據調查職責未盡之違誤。是甲○○上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，則係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘，且仍為單純事實之爭執，均不能認係適法之第三審上訴理由。而乙○○上訴意旨謂渠警詢因毒癮發作，所為陳述應具非任意性，原判決僅以渠警詢錄音帶之勘驗結果，認渠警詢時意識清醒，為有未合；渠於九十五年五月二十三日出境，至同年六月五日入境，期間甚短，不可能完成毒品走私，卷附出入境資料及電話監聽通聯紀錄，僅能證明渠於該期間有出入境及為該電話通聯之對話，尚不能遽認渠有運輸、私運海洛因犯行；且渠縱有販賣海洛因予甲○○，應屬集合犯之概念，原判決論以二罪，屬有爭執之疑慮云云。亦係就屬原審採證認事職權之行使及原判決已詳加說明事項，任憑自己見解，漫事指摘，且仍為單純事實之爭辯，要難認係適法之第三審上訴理由。依上揭說明，上訴人二人關於販賣第一級毒品部分之上訴顯屬違背法律上之程式，均應予駁回。

二、甲○○轉讓第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件甲○○轉讓第一級毒品海洛因予張春玉施用部分，原判決撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處程某轉讓第一級毒品（累犯）罪刑，甲○○不服原審判決，於九十七年六月十九日提起第三審上訴，未敘明係對其一部為之，應認係對其全部提起上訴，然就此轉讓第一級毒品部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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