最高法院九十七年度台上字第三九一五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第三九一五號

上訴人

甲○○

上訴人

樓

選任辯護人

李詩皓律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年九月三十日第二審判決（九十四年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十三年度偵字第四四七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品（累犯，處有期徒刑十三年）；又連續販賣第二級毒品（累犯，處有期徒刑七年六月）各罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查（一）販賣毒品罪，以行為人有營利之意圖為必要，故行為人有無此目的條件，自應於事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及理由，始為適法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑，雖於事實欄記載：上訴人基於意圖販賣毒品營利之概括犯意，自民國九十二年間起至九十三年二月二十五日間，連續在桃園縣中壢市，向真實姓名年籍不詳之成年男子，分別以每錢新台幣（下同）一萬七千元及每兩三萬二千元之代價，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各多次後，再自九十二年間起至九十三年二月二十五日間，在台北縣新莊市地區，將上開販入之毒品分裝為大包（約一公克）、小包（約０點五公克），以每大包一千元、每小包五百元之價格，分別連續販賣第一級毒品海洛因給如原判決附表（下稱附表）二所示之綽號「阿成」、「阿丁」、「佑佑」、「阿周」、「小真」、「阿亮」、「阿儒」、「阿榮」、「不良」、「大頭」、「建良」、「阿四仔」、「阿東」、「阿弟仔」、「阿文」、「阿豐」、「豐友」、「排骨」及其他等真實姓名不詳之人，得款共約六萬五千五百元，以及連續販賣第二級毒品安非他命給如附表三所示之「阿天」、「阿坤」、「阿輝」、「臭屁之友」、「阿豐」、「阿偉」、「阿周」及其他等真實姓名不詳之人，得款共約一萬五千五百元等語。然原判決理由欄並未說明認定上訴人有此營利意圖所憑之證據與理由，自有未合。又依原判決事實記載，上訴人係以每錢一萬七千元販入第一級毒品海洛因，並以每大包（約一公克）一千元、每小包（約０點五公克）五百元之價格賣出，如果無訛，其販入海洛因價格每公克約四千五百三十三元（一錢＝3.75公克；17000÷3.75＝4533.33），若以每公克一千元賣出，是否有利可圖？不無疑問。原審未予審究說明，亦有未妥。（二）刑事訴訟法採改良式當事人進行主義，且為貫徹直接審理與言詞審理原則，改行審判集中審理制，有關審判程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院並不立於絕對主導之地位。且為使審判程序能集中、縝密且順暢有效之進行，刑事訴訟法第二百七十九條第一項規定：「行合議審判之案件，為準備審判起見，得以庭員一人為受命法官，於審判期日前，使行準備程序，以處理第二百七十三條第一項、第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條規定之事項。」，依上開規定，通常程序之合議審判案件，受命法官於行準備程序之功能，僅在於開始審判前應為相當之準備，所得處理之事項，應以同法第二百七十三條第一項各款及第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條所規定之事項為限，非但不負責證據之蒐集，更不再從事證據之實質調查。故就證人之訊問，除有同法第二百七十六條第一項所定「預料證人不能於審判期日到場者，得於審判期日前訊問」之例外情形，原則上均應於審判期日行之，俾使證人於審判期日當庭所行之訊問及交互詰問程序，法院得依其言詞陳述語氣及反應等態度證據，能直接獲取正確之心證，以為證言價值判斷之準據。從而受命法官於準備程序除有上開例外之情形外，並無逕行傳喚併對證人進行訊問及交互詰問之權限。至上開刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定預料證人不能於審判期日到場，而受命法官得於審判期日前行準備程序時訊問證人之例外情形，其所稱「預料證人不能於審判期日到場」之原因，參酌同法第一百七十八條第一項有關證人經合法傳喚，無正當理由不到場，方得科以罰鍰並拘提之規定，基於同一法理，亦必有正當理由足以預料證人不能於審判期日到場者，始得為之。所謂「正當理由」

，須有一定之客觀事實，足認其於審判期日不能到場並不違背證人義務，例如因疾病即將住院手術長期治療，或行將出國，短期內無法返國，或路途遙遠，因故交通恐將阻絕，或其他特殊事故，於審判期日到場確有困難者，方足當之，且必以此從嚴之限制，始符合集中審理制度之立法本旨。不得僅以證人空泛陳稱：「審判期日不能到場」，即行訊問或詰問證人程序，為實質之證據調查，否則即屬違背法定程序取得之證據。本件依卷內資料所載，原審於九十四年四月六日由受命法官行準備程序，乃受命法官竟傳喚證人蔡勝昌，對上開證人究如何有預料於審判期日不能到場之具體事由，並未載明於筆錄，即逕對上開證人為實質之訊問調查（見原審卷第五三至五六頁），並引用其證詞為論斷依據（見原判決第四頁第一八至二二行），其所踐行之訴訟程序，即屬違背法令。（三）沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（本院六十五年六月二十二日、六十五年度第五次刑庭庭推總會議決議㈡參照）。查毒品危害防制條例第十八條前段規定「查獲之第一、二級毒品，……不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，採義務沒收主義。原判決以「扣案如附表四編號1、2所示之毒品海洛因，業經第一審另於被告施用毒品案件判刑確定後，由檢察官執行沒收銷燬處分，無從再沒收銷燬，故不另予宣告沒收銷燬」

云云（見原判決第六頁第一五至一八行），亦有違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

Ｑ