最高法院九十七年度台上字第四三二０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四三二０號

上訴人

甲○○

選任辯護人

沙 洪律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年五月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第二四七號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一三八０五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑上訴人甲○○及共同被告張國進（經原審判處罪刑確定）於警詢及檢察官訊問時之自白，核與證人吳振富、謝正輝於警詢、檢察官訊問時證述情節相符，及有上訴人所持用門號0000000000、謝正輝所持用門號0000000000行動電話之通聯紀錄在卷可稽，並有白色粉末七包、分裝袋四十九個、電子磅秤一台、行動電話機具一支扣案可資佐證。上開白色粉末七包，經法務部調查局鑑定結果，認定含有第一級毒品海洛因成分（其中一包驗後淨重０．一五公克；其餘六包驗後淨重一．０七公克），分別有該局民國九十五年七月五日調科壹字第０六００一二００二號、九十五年七月七日調科壹字第０六００一二００三號鑑定書在卷可按。對於上訴人所辯：伊有施用海洛因習性，於警詢時因海洛因毒癮發作，所稱伊有賣出海洛因予吳振富、謝正輝情節，並不實在。另伊於檢察官訊問時亦係配合警詢之說詞，胡亂承認賣出海洛因予吳振富、謝正輝，事實上沒有此事云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明上訴人先後賣出海洛因三次既遂，一次未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意所為，應依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條連續犯之規定，論以連續販賣第一級毒品既遂一罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重其刑；上訴人賣出海洛因之對象、數量及次數不多，所生危害非鉅，科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，依一般國民之法律情感，實屬情輕法重，足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍論以上訴人共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑十年，扣案之海洛因沒收銷燬之；海洛因外包裝、分裝袋、電子磅秤、行動電話機具沒收，未扣案之犯罪所得連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。已詳述所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。上訴意旨略以：㈠上訴人於警詢時海洛因毒癮發作，雖經醫師提供藥物服用，仍感精神不濟，睡意甚濃，警員竟堅持於上訴人並未同意之下，在凌晨四時三十分許為詢問，上訴人於警詢時之陳述，依法應無證據能力。上訴人及辯護人於原審即提出上述抗辯，乃原審並未勘驗警詢錄音光碟，查明上情，即遽為認定上訴人於警詢所為陳述，有證據能力；又上訴人之警詢筆錄並未經詢問人及製作人簽名，原審仍認定其有證據能力，並採為認定上訴人犯罪事實之證據，於法有違。㈡原判決認定上訴人與綽號「龍義」之不詳姓名、年籍成年男子就販賣海洛因有犯意聯絡及行為分擔，僅憑上訴人於警詢及檢察官訊問時之自白為據，並無其他積極證據足資證明上訴人之自白，有與事實相符。又證人即台北市政府警察局大同分局延平派出所警員江仲達於第一審證述，其不能確定有無「龍義」其人，其未發現有「龍義」之蹤跡等語。原判決所為上述認定，有判決理由矛盾之違法。㈢謝正輝於警詢證述，其於九十五年五月三十日撥打至門號0000000000行動電話，係一男性接聽等語，而斯時上訴人並不在「馥麗商務旅館」第二０一號房間，足認上訴人並未參與該次賣出海洛因予謝正輝之犯行。原判決未說明其所憑依據，即認定上訴人與「龍義」、張國進共同賣出海洛因予謝正輝未遂，有判決理由不備之違法。㈣原判決於事實欄記載上訴人以新台幣（下同）二千元至三千元不等之代價，賣出海洛因予謝正輝二次，於理由內卻說明賣出海洛因予謝正輝之所得為四千元，有判決理由矛盾之違法。㈤門號0000000000之行動電話，固為上訴人所持用，惟並無證據證明該行動電話機具及其內ＳＩＭ卡係上訴人所有。原判決將該行動電話機具及ＳＩＭ卡併予宣告沒收，於法不合云云。經查：

㈠未經訊問人或製作人簽名之筆錄，不過證明力較為薄弱，並非絕無證據能力，該筆錄記載之內容是否可採，仍應由事實審法院自由判斷，不能以其採用為違法（本院三十一年上字第四七八號判例參照）。公務員製作之文書未經製作人簽名，除刑事訴訟法有特別規定（如刑事訴訟法第四十六條）外，是否無效或係不合法律上之程式而得命補正，抑屬證據證明力之問題，由法院就文書之性質（意思文書或報告文書），視各個情形自由判斷。上訴人已於警詢筆錄有關詢問是否同意於九十五年五月三十一日凌晨四時三十分接受警詢之問題處，親自簽名及按捺指印以表示同意，並於製作完成之警詢筆錄親自簽名及按捺指印，其所為陳述亦未見有混亂不清之情（見偵查卷第十二頁至第十六頁），難認其有不同意於夜間詢問及精神不濟而無由適切陳述等情況。又警詢筆錄末頁雖未有詢問人及製作人之簽名，而不符程式，然該警詢筆錄首頁已載明筆錄名稱、詢問時、地、案由及受詢問人之姓名、年籍資料等外觀形式，以及詢問人已踐行權利告知等事項，顯然已足認係司法警察依法行使職務所製作之詢問筆錄無誤，而證人江仲達於第一審證述：上訴人之警詢筆錄係伊詢問，由警員吳仁成擔任紀錄，忘記在警詢筆錄簽名等語（見原審卷一第一三九頁），尚不能僅因詢問人或製作人未於詢問筆錄末頁簽名，遽為否定其證據能力。原判決已詳為說明上訴人於警詢之陳述有證據能力所憑理由（見原判決理由壹、一），其資為認定上訴人犯罪事實之依據，經核並無不合。㈡上訴人與張國進、吳振富於警詢、檢察官訊問或第一審、原審均指稱有「龍義」其人參與交易海洛因等情（見偵查卷第十四、十五、二十、二一、一０一、一０

二、一四二、一四三頁、第一審卷二第六、二二、二八頁、原審卷第一０九、一一０頁），至於警員江仲達證述不能確定有「龍義」其人，乃因其未與「龍義」有所接觸，仍不能因此認定「龍義」與賣出海洛因無關。原判決認定上訴人與「龍義」共同賣出海洛因，核與證據法則無違，亦無判決理由矛盾可言。㈢原判決已說明上訴人與「龍義」、張國進於九十五年五月三十日共同賣出海洛因予謝正輝未遂所憑依據（見原判決理由貳、一、㈡、⒉）。審以謝正輝於警詢證述，其一向與上訴人聯絡購買海洛因，九十五年五月三十日亦係撥打平日由上訴人持用之行動電話聯絡，適由一名男子（按係指「龍義」）接聽而相約交易海洛因等情（見偵查卷第二九、三０頁）。原判決認定上訴人就販賣第一級毒品未遂部分，與「龍義」、張國進有犯意聯絡及行為分擔，合於證據法則，亦無判決理由不備之違法。㈣謝正輝於警詢證述，其係以二千元至三千元不等之價格，向上訴人購入海洛因（見偵查卷第三０頁），而上訴人於警詢亦供述謝正達係購買二或三次。原判決認定上訴人賣予謝正達二次，得款四千元，係為最有利於上訴人之認定，於法無違，亦無判決理由矛盾之違法。㈤上訴人於警詢已供述扣案門號0000000000之行動電話機具及其內ＳＩＭ卡係其所有供販賣海洛因使用之物（見偵查卷第十

三、十四、三三頁）。原判決認定將該行動電話機具及其內ＳＩＭ卡，為上訴人所有供犯罪所用之物，依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收，亦無不合。上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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