最高法院九十七年度台上字第四九二二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四九二二號

上訴人

甲○○

上訴人

乙○○

上列一人選任辯護人

葉銘進律師

上訴人

丙○○

巷19號

　　　　　　　　　　巷166號

　　　　　　丁○○

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年五月八日第二審判決（九十七年度上訴字第七四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第一九七○、四一一二號、九十三年度偵字第二四一八、二九八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○持有第二級毒品部分及甲○○、上訴人丙○○、乙○○、丁○○販賣第二級毒品部分之判決，改判論處甲○○共同連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十一年），論處乙○○共同連續販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑十二年），論處丙○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑八年六月），論處丁○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十年），固非無見。

惟查：㈠刑事訴訟法第一百五十六條第三項規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。其立法意旨乃在明白確定檢察官就被告自白任意性之爭執，應負舉證責任。本件甲○○民國九十二年七月二十一日之警詢筆錄，經查證結果，並無該次之錄音帶，甲○○則一再抗辯其於當日警詢時，曾遭員警毆打，該次警詢欠缺任意性等情，如果無訛，則其該次警詢之自白，即難謂非以不正方法取得，縱與事實相符，仍不得採為斷罪之依據。乃原審未命檢察官舉證證明甲○○前述自白確出於其自由意志，而以甲○○已於該警詢筆錄最後簽名確認無訛，且於同日解還檢察官時，陳稱對於整個借提過程沒有意見，且對於同日檢察官之訊問回答甚為詳盡，內容亦與警詢筆錄大致相符，足見其已承認該警詢筆錄與其內容無異，且於檢察官偵查時並未抗辯於警詢時受到刑求，經參酌人權保障及公共利益之均衡維護，認甲○○前揭警詢筆錄之瑕疵，不影響其證據能力云云，自與前揭規定不合。㈡通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力，並須於判決中具體扼要說明其符合傳聞證據例外之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。查乙○○於原審對於本件通訊監察譯文之證據能力，已有爭執（見原審卷第一○六、一八二頁），原判決認對於上訴人等實施通訊監察而取得之錄音帶、通訊譯文等證據，係依據法定程序取得，且通訊譯文係公務員職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之規定，為有證據能力云云，亦有未合。㈢有罪判決書之事實一欄，為適用法令之依據，應將法院依職權認定與犯罪構成要件有關之事項，詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，始為合法。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實行，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由。本件原判決論處上訴人甲○○、乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品之犯行，惟事實欄並未認定其等有何營利之意圖，理由欄內亦未敘明其等販賣第二級毒品係基於營利意圖之依據及心證之理由，即有未合。㈣被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。原判決認定丁○○於民國九十二年年初，於屏東縣萬丹鄉○○村○○路二七○巷十九號甲○○住處，前後二次，各以新台幣一萬五千元之代價，向乙○○購入甲基安非他命一台兩，認乙○○與甲○○有如原判決事實欄一、之㈣所載販賣第二級毒品予丁○○之犯行，丁○○則係以營利之意圖而販入，亦應成立販賣第二級毒品之犯行。僅係以乙○○於警詢及偵查中自白「丁○○向我購買過二、三次安非他命，每次數量約一兩。」，「（你有在何時交安非他命給丁○○？）在九十二年年初有交給他安非他命二、三次，一次一台兩，收一萬五千元，直接由我收取，都是在甲○○家交給他的。」等語為其所憑之依據。惟乙○○出售予丁○○之次數，究為二次或三次，並非明確，原判決逕認係二次，但未說明其理由，尚非妥適。且除上開乙○○之自白外，有無其他補強證據可認為自白與事實相符？原審未予調查審認，並於理由內予以說明，亦屬違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不令為無罪諭知部分（原判決理由乙、四部分），基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ