最高法院九十七年度台上字第四九四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第四九四二號

上訴人

台灣高等法院台南分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

蔡敬文律師

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年七月八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第九七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度營偵字第一五二九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回（即甲○○被訴於民國九十五年十一月十九日販賣第一級毒品）部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○與不詳姓名、年籍綽號「彰仔」之成年男子，共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，由被告以門號0000000000行動電話作為聯絡工具，於九十五年十一月十九日下午四時五分許，在台南縣新營市○○路新民國民小學附近，以一包海洛因新台幣（下同）五百元之價格，賣出海洛因一包予施育宗。旋在場埋伏警員許振坤認為可疑，上前盤查施育宗，因此扣得施育宗甫向被告購入之海洛因一包。嗣警員安排施育宗聯絡購買海洛因，而於同日下午四時四十分許，在同市○○路六０號前，逮捕被告，並扣得被告持有之海洛因三包及賣出海洛因所得五百元等情。惟經審理結果，認為不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告此部分無罪，固非無見。

惟查：㈠所謂司法警察之「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至司法警察對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力。證人施育宗於更一審證稱：伊於九十五年十一月十九日撥打電話予「彰仔」（按即黃冠彰）購買海洛因，由被告前來約定地點交付一包海洛因予伊。伊於被告離開立即為警逮捕，伊在警車上配合警員要求以電話聯絡黃冠彰，佯稱再購買海洛因，黃冠彰向伊表示稍等（見更一審卷第一

九七、一九八頁）；黃冠彰於更一審證述：施育宗以電話聯絡伊表明要拿價格五百元之海洛因，因伊當時不在新營，才以電話聯絡被告，請被告拿伊事先交給被告之海洛因予施育宗（見更一審卷第二三三、二三四頁）；被告於更一審供述：伊應黃冠彰之託，拿一包海洛因予施育宗等語（見更一審卷第二三四頁）。又證人即查獲被告交付海洛因予施育宗之警員許振坤於更一審證述：伊據報前往新民國民小學附近埋伏，發現施育宗行跡可疑，乃上前盤查，施育宗坦承身上有剛才購買之海洛因，並表明願意配合警方再約對方交易海洛因。施育宗在警車上打電話予對方，並表示要稍等一下。經過約十分鐘，看見被告騎機車過來，伊上前盤查，發現被告是通緝犯，身上又有三包海洛因，就予以逮捕等語（見更一審卷第一八九頁至第一九一頁）。再被告因違反毒品危害防制條例案件，經台灣嘉義地方法院檢察署於九十五年七月二十日以嘉檢慎偵張緝字第000817號通緝書、台灣台南地方法院於九十五年十月二十七日以南院刑緝字第000486號通緝書發布通緝等情，有卷附台南縣警察局新營分局通緝案件報告書可憑（見偵查卷第六頁）。倘若無訛，以被告原即有交付海洛因予施育宗之故意及行為，足認警方僅係以「釣魚」之偵查方式蒐證，並無「陷害教唆」可言。又被告既係通緝犯，其持有海洛因亦為現行犯，警方偵查方式難謂有何不法，逮捕被告亦屬於法有據。乃原判決以卷內並無施育宗以電話聯絡被告佯稱購買海洛因之資料，警方逮捕被告並非適法為由，認定警方查獲扣案之三包海洛因及現金五百元，並無證據能力（見原判決理由丙、四、㈤），核有判決適用法則不當之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。施育宗於警詢、檢察官訊問及更一審均證稱：伊於九十五年十一月十九日下午四時五分許，先以電話聯絡「彰仔」（按即黃冠彰），在新民國民小學附近，向由黃冠彰聯絡前來之被告購買五百元海洛因等語（見警卷第十七、十八頁、偵查卷第十八頁、更一審卷第一九七、一九八頁）。又黃冠彰於更一審證述：施育宗以電話聯絡伊，表示要拿價格五百元之海洛因，因伊不在新營，才以電話聯絡被告，請被告拿伊事先交給被告之海洛因予施育宗等語（見更一審卷第二三三、二三四頁）。另被告於檢察官聲請羈押由法官訊問時供稱：伊於九十五年十一月十九日下午四時四十分許，在台南縣新營市○○路六０號前，為警查獲伊身上有三包海洛因及五百元，伊當時要將一包海洛因交給施育宗。伊有交給施育宗一包海洛因，施育宗還伊欠款五百元，就是伊身上之五百元等語（見九十五年度聲羈字第五七七號卷第五頁）。若上述施育宗、黃冠彰之證述及被告之供述可採，被告既有交付一包海洛因予施育宗，並收取五百元，又有在被告身上查獲之三包海洛因及五百元扣案可佐，是否仍不足據以認定被告與黃冠彰就賣出海洛因予施育宗既遂或未遂行為，有犯意聯絡及行為分擔，不無研求餘地。乃原判決就上述事證未詳為調查，並敘明其取捨證據之得心證理由，即以被告僅係受黃冠彰之託，交付海洛因予施育宗為由，遽為認定不能證明被告販賣海洛因予施育宗之犯行，因此諭知無罪，核有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於被告被訴於九十五年十一月十九日販賣第一級毒品部分，仍有撤銷發回更審之原因。

二、上訴駁回（即甲○○販賣第一級毒品予李忠宜）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決已敘明依憑證人李忠宜、許振坤於檢察官訊問及原審之證述，並有李忠宜、被告分別持用之門號00000

00000、0000000000行動電話之通聯紀錄在卷可憑。而李忠宜於九十五年十一月十九日為警查獲時所採尿液，經檢驗結果，呈嗎啡反應等情，並有卷附台南縣警察局新營分局九十五年度毒品尿液人口檢驗名冊（收尿人：李忠宜、尿液編號：Ｖ二六九）、長榮大學於九十五年十二月七日出具之尿液檢驗確認報告（檢體資料：Ｖ二六九）可憑，足認李忠宜之指證核與事實相符，可以採信。對於被告所辯：伊向李忠宜收取一千元，並交付一包海洛因予李忠宜，係與李忠宜合資一起購買海洛因，並非賣出海洛因予李忠宜云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並說明被告與李忠宜非屬至親，關係又非密切，當無可能甘冒販賣第一級毒品重典，不求利潤轉手海洛因，堪認被告係基於營利意圖賣出海洛因。又被告於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，就罰金刑部分加重其刑。被告二次販賣海洛因所得僅區區二千元，科以販賣第一級毒品罪之法定最低本刑無期徒刑，仍嫌過重，依一般國民之法律情感，實屬情輕法重，足以引起一般人之同情，其犯罪之情狀顯可憫恕，爰依刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。被告先後二次賣出海洛因予李忠宜之時間、地點並非密接，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。因而撤銷第一審之科刑判決，就被告二次販賣海洛因予李忠宜部分，改判仍論以被告販賣第一級毒品罪，各處有期徒刑十五年（二罪，均累犯），並諭知扣案之門號0000000000（含ＳＩＭ卡）行動電話一支沒收；未扣案之各次販賣第一級毒品所得一千元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑十六年。已詳敘所憑之證據及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。被告上訴意旨略以：㈠被告遭警員非法逮捕，以不正方法取供，故第一審及上訴審均認定被告於警詢之自白，並無證據能力。警員既對被告以不正方法取供，亦有可能對李忠宜以不正方法取供，被告於原審之辯護人聲請勘驗李忠宜之警詢錄音，應有調查必要，原審竟未為調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡被告於原審之辯護人曾具狀抗辯李忠宜於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，又係警員以不正方法取供所得，並無證據能力。原判決竟說明被告及其辯護人就李忠宜於警詢所為陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，經原審審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力云云，有判決理由矛盾之違法。㈢李忠宜於原審證述：伊二次向被告購買海洛因之時間、地點，已經忘記等語。而李忠宜二次購買海洛因時間之相隔，攸關認定被告係接續出賣海洛因，應論以接續犯之包括一罪，抑或係先後賣出海洛因，而應分論併罰。乃原審未詳為調查，亦未依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，為有利於被告之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣黃冠彰於原審證稱：被告有帶人向伊購買海洛因等語，核與李忠宜於第一審證述情節及被告所為辯解相符，應屬對於被告有利之證據。原判決未予採取黃冠彰上述證詞，並未說明理由，有判決理由不備之違法云云。經查：㈠證明同一事實之證據，如有二種以上，而其中縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤，並不影響於判決，即不得指有調查職責未盡及判決理由不備、矛盾之違法。被告於原審之辯護人具狀抗辯李忠宜於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，又係警員以不正方法取供所得，並無證據能力，並聲請勘驗李忠宜之警詢錄音（見原審卷第一一四、一一七頁）。乃原審未依聲請勘驗李忠宜之警詢錄音，又說明被告及其辯護人就李忠宜於警詢所為陳述，未於言詞辯論終結前聲明異議，經審酌該陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力等語（見原判決理由甲），固非適法。惟原判決認定被告販賣海洛因予李忠宜等情，除援引李忠宜於警詢之陳述外，並有李忠宜於檢察官訊問及原審之證述可憑，則除去李忠宜於警詢之陳述，被告販賣海洛因予李忠宜之證據仍然十分明確，尚不致動搖原審上述事實認定，於判決結果不生影響，尚不能指為違法，而據為提起第三審上訴之適法理由。㈡李忠宜於原審證述：伊二次向被告購買海洛因之時間、地點，已經忘記等語（見原審卷第一九三、一九四頁）。被告既然否認販賣海洛因予李忠宜，而李忠宜又證述其向被告購買海洛因之時間、地點，已不復記憶，原審即無從再為調查，其未再為調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。審以一般施用毒品者，或於資力較豐時，一次購買多次施用數量毒品，或受限於資力，於前所購買毒品用罄，始再行購買，加以聯絡販賣毒品者見面交易，並非易事，鮮會無緣無故於密接時間接續二次購買少量毒品。倘李忠宜二次購買海洛因時間密接，印象自然十分深刻，應不致於遺忘。原判決審酌李忠宜之證述情節，又李忠宜前後二次均僅購買一千元之少量海洛因，因而認定李忠宜並非於密接之時間、地點向被告購買海洛因，被告前後二次出賣海洛因予李忠宜，犯意各別，行為互殊，核與事理無違，並無不合證據法則之違法。㈢黃冠彰於原審係證述：被告好像有帶人向伊購買海洛因，但伊並不認識該人等語（見原審卷第二三二頁）。黃冠彰既未指稱被告所帶領之人即係李忠宜，又稽之卷內資料，被告亦從未供述黃冠彰所指上情與李忠宜有何相關，自難認係屬對於被告有利之證據。原判決未說明不予採取上述黃冠彰所為證言之得心證理由，難謂有判決理由不備之違法。被告上訴意旨仍執陳詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘原判決關於被告販賣第一級毒品予李忠宜部分為違法，並非適法之上訴第三審理由。

被告之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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