最高法院九十七年度台上字第五二五七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第五二五七號

上訴人

乙○○

上訴人

號

選任辯護人

蕭麗琍律師

上訴人

甲○○

選任辯護人

賴鴻鳴律師

選任辯護人

黃俊達律師

選任辯護人

莊信泰律師

上訴人

丙○○

上訴人

號

選任辯護人

蕭麗琍律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十六年十二月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一二五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度選偵字第一七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○、甲○○、丙○○（下稱上訴人等）部分之不當科刑判決，依想像競合犯規定，從一重改判論處乙○○罷免案之進行，首謀及下手實施聚眾包圍被罷免人之住所罪刑，及仍各論處甲○○、丙○○罷免案之進行，共同下手實施聚眾包圍被罷免人之住所罪刑，固非無見。

惟查：㈠、罷免案之進行，聚眾包圍被罷免人之住、居所，首謀及下手實施者，處五年以下有期徒刑，修正前公職人員選舉罷免法第九十四條第一款（該法嗣於民國九十六年十一月七日修正施行，現行法已改列為第一百零七條第一款）定有明文，其所謂「聚眾」，係指由首謀者集合不特定之多數人，且有隨時可以增加之情狀者而言（本院二十二年上字第一五號判例意旨參照）。原判決事實認定乙○○與甲○○均係台南縣大內鄉民代表會第十七屆鄉民代表，乙○○於九十二年間，因大內鄉擴大公共建設方案工程補助款預算案問題，與該鄉民代表會主席張春長意見不合，遂在大內鄉第二選舉區發動罷免張春長，並於同年九月十六日向台南縣選舉委員會提出罷免提議書，提議罷免張春長，詎其明知該罷免案已開始進行，為達到罷免案成立之連署人數，竟首謀以聚集群眾前往包圍張春長住所之方法，達到宣傳罷免及徵求連署之效果，乃事先備妥「賣友求榮」、「逾期開會，阻礙建設」、「罷免」、「抗議主席，違法濫權」等白布條及擴音器，由其與大內鄉內各選區有犯意聯絡之甲○○、丙○○、李松江（因已死亡，經第一審判決公訴不受理確定）及王財興、楊曜魁、楊良雄、尤松江、楊國楠、楊英俊、楊清德、張文唐、傅章賢（以上王財興等九人，下稱王財興等人，均經檢察官為不起訴處分確定）等數十人，於同年月二十七日上午九時許，共同步行前往張春長位在大內鄉內郭村內庄一六０之八號住所，未經同意進入庭院廣場，先由甲○○在現場帶動群眾呼喊「罷免主席」等口號，再由丙○○等人持預先準備之雞蛋丟擲張春長之住所及車輛，並毀壞該住所之紗窗等物（關於無故侵入住宅及毀損部分，均經張春長撤回告訴），以此方式聚眾包圍張春長之住所等情（見原判決第二頁事實欄第一行至第三頁第二行），理由內亦說明：「‥‥‥上開活動伊始，既有書寫訴求字眼之白布條、擴音器‥‥‥、用以丟擲之雞蛋等物，則此活動必係經過發起、策劃，且經動員、組織及準備，絕非一時間群眾自發性聚集‥‥‥」（見原判決第八頁第十三行至第十八行）。則依原判決上開事實認定及理由說明，上訴人等所聚集前往包圍張春長住所之人數似已確定，而非處於隨時可以增加之情狀，所為是否與修正前公職人員選舉罷免法第九十四條第一款之罷免案進行中聚眾包圍被罷免人住居所罪之構成要件相符合？即值研求。實情為何？且此關乎上訴人等此部分犯行是否成立，於其等利益難謂無重大關係，自應詳予查明，乃原審未進一步究明，遽認上訴人等所為已成立前開犯行，自嫌速斷。㈡、原判決以證人王財興等人於警詢及檢察事務官詢問時所為之陳述，上訴人等及選任辯護人於原審行準備程序中，均不爭執其證據能力，亦未於原審言詞辯論終結前對其證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為上訴人等及其選任辯護人已同意作為證據，經審酌上開言詞陳述作成時之情況及取得之過程，認為適宜作為證據等理由，據謂王財興等人於警詢及檢察事務官詢問時之陳述均有證據能力（見原判決第四頁第三行至第十一行）。但依卷內資料，上訴人等於原審行準備程序時，就法官所詢：「對於檢察官所提出上開犯罪事實之證據方法，有何意見？」乙節，均答稱：「請律師答覆」，渠等之選任辯護人並當庭表示王財興等人於警詢及檢察事務官詢問時之陳述，均無證據能力云云（見原審卷第七十二頁、第七十三頁）。原判決謂：上訴人等及其選任辯護人於原審行準備程序中，均不爭執王財興等人於警詢及檢察事務官詢問時陳述之證據能力云云，已與卷內資料不相符合，原判決又逕行引據王財興等人之前開陳述，資為論處甲○○有本件罷免案進行中聚眾包圍被罷免人住居所犯行之部分依據（見原判決第十一頁第二十八行至第十二頁第四行），亦難認與證據法則無違。㈢、行為後刑法條文經修正，倘無有利、不利情形（如刑法第十五條、第三十條之文字修正，第五十五條但書、第五十九條實務見解之明文化，第二十六條未遂犯得減輕其刑之規定移列第二十五條等），即非刑法第二條第一項所指之法律有變更，無比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。乃原判決理由竟謂：「被告（上訴人等）行為後，刑法第五十五條有關想像競合犯之規定，業經修正公布施行……該條雖增訂但書有關科刑範圍之限制，然僅係法理之明文化，修正施行後之規定並未對被告有利。故應依『修正前』刑法第五十五條想像競合犯之規定處斷……」（見原判決第十三頁第十六行至第二十行），並有未當。以上，或係上訴人等之上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決認上訴人等想像競合犯強制罪及說明上訴人等不另為不受理諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｑ