最高法院九十七年度台上字第六三四０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六三四０號

上訴人

甲○○

上訴人

（選任辯護人 張慶宗律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十月二日第二審判決（九十七年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第三一七七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、撤銷發回部分：本件原判決認定：上訴人甲○○（綽號「大衛」）曾因違反毒品危害防制條例等罪案件，經台灣台中地方法院分別判處有期徒刑十月及七月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑一年四月確定，合併定應執行有期徒刑二年五月，於民國九十三年一月十五日假釋出監，同年六月十二日縮刑期滿，未經撤銷假釋，而以已執行論。詎仍不知警惕，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖營利之犯意，先於不詳時、地以不詳價格向不詳姓名者販入數量不詳之第一級毒品海洛因，除部分供己施用外（施用毒品部分業經另案判決確定），以其所有之0000－000000號行動電話作為聯絡販賣之通訊工具，於九十六年三月二十三日某時，在台中市某處以每小包新台幣（下同）二千元之價格，販賣海洛因一小包與林義昌。又於同年三月二十四日上午十一時二十四分五十九秒及三月二十六日下午五時二十三分二十六秒許，由林義昌先以0000－000000號行動電話與上訴人使用之0000－000000號行動電話聯絡後，分別於九十六年三月二十四日中午及三月二十六日下午七時許，在台中市○○路與西屯路路口附近碰面，再由林義昌進入上訴人所駕駛之6696－HZ之自小客車內，由上訴人以每小包二千元之價格，販賣海洛因各一小包與林義昌。另蕭益信於九十六年三月間（二十日之前）某日，以其所有之0000－000000號行動電話與上訴人持用之0000－000000號行動電話聯絡後，於當日下午六、七時許在上訴人位於台中市○○路○段二四九之九巷八號六樓之一租住處樓下垃圾收集箱旁，由上訴人以每小包一千元之價格，販賣海洛因一小包與蕭義信施用等情。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品罪刑四罪（均累犯），固非無見。

惟查（一）、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。上訴人否認有販賣海洛因之犯行，原判決則以證人林義昌於警詢中證稱：「（你所吸食之海洛因是向何人購買？購買幾次？

價格為何？如何交易？）我都是向甲○○買的。我前後大概跟他買五、六次，一小包（約零點四公克）二千元。我都是以0000－000000打洪董的0000－000000電話，與洪董相約在台中市○○路與西屯路路口附近，碰面後我再上洪董的銀色ＢＭＷ（車號6696－HZ）車輛內進行交易。」、「我最後一次是在九十六年三月二十八日晚上十九時三十分左右，與洪董約在西屯路『茗人茶坊』

旁路邊進行交易。我向他買二千元海洛因，該毒品已在昨日晚上吸食完了。」等語，與卷附九十六年三月二十四日上午十一時二十四分五十九秒及三月二十六日下午五時二十三分二十六秒許，林義昌所有之0000－000000號行動電話與上訴人所用之0000－000000號行動電話之通聯譯文等資料，認定上訴人有於九十六年三月二十三日某時及三月二十四日中午、三月二十六日下午七時許販賣海洛因與林義昌等情。微論原判決所認定上訴人最後一次販賣海洛因與林義昌之時間係在九十六年三月二十六日下午七時許，與林義昌所供最後一次是在九十六年三月二十八日晚上十九時三十分左右，已不盡相符。且稽諸卷附上開通聯譯文係分別記載：「Ｂ（林義昌）：有沒有空，我回錢給你。Ａ（上訴人）：嗯。Ｂ：你現在有沒有空。Ａ：還在睡。Ｂ：下來拿一下就好了，我回錢給你，跟昨天一樣，你幫我處理一個那個。Ａ：嗯。Ｂ：不要弄那麼差，都沒有空間可以洗。Ａ：嗯。Ｂ：到了打給你。

Ａ：好。」（偵查卷第六十七頁）；「Ａ：怎麼樣？Ｂ：你是在睡還是在忙？Ａ：都有。Ｂ：差不多七點多過去找你，你有沒有時間？Ａ：有，怎麼那麼晚？Ｂ：本來他跟我說六點，又跟我講七點。Ａ：現金喔，小本生意，恕不賒欠。Ｂ：多講的，我到再打給你。Ａ：好。」（偵查卷第七十一頁）等語。如果無誤，是否有具體提到買賣海洛因之事，已有欠明瞭，林義昌於第一審作證時又否認上開通話與買賣海洛因有關（第一審卷第一三六頁至一三八頁），而警詢中並無提示該通聯譯文內容，詢問其是否在聯絡買賣海洛因之事。是該通聯譯文內容是否為林義昌與上訴人聯絡買賣海洛因，得否作為認定上訴人有販賣海洛因之依據，亦非全無疑義，而待審酌。況縱認係彼等聯絡買賣海洛因之通話，但其譯文中均有「到了打給你」，則之後雙方是否有再打電話聯絡之紀錄，因攸關各該次買賣犯行是否完成，亦有待調查釐清。

原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽憑為上開論斷，自有可議。（二）、證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。原判決以蕭益信於警詢及偵查中證稱：「我自九十六年二月份起開始向甲○○購買海洛因。一個月平均約購買二至三次，至今約購買十次左右。每次購買的金額都是一千元。」、「都是先以電話和甲○○約在他位於逢甲大學附近租屋處（即台中市○○路○段二四九之九巷八號六樓之一）樓下垃圾收集箱旁交易。」等語；與卷附0000－000000號與0000－000000號行動通訊監察譯文所示通話內容「一樣去倒垃圾那裡找你喔」相合。雖其上開證述「一個月平均約購買二至三次」，然並無通聯紀錄或其他事證可佐，本罪疑唯輕、有利被告之原則，認定上訴人有於上述時、地，販賣一千元海洛因一包與蕭義信乙次等情。然卷附九十六年三月二十四日0000－000000號與0000－000000號行動通訊監察譯文雖有「Ｂ（蕭義信）：我拿三個門號給你；一樣去倒垃圾那裡找你喔」等語之記載，但蕭義信於警詢時已供稱：那是上訴人向其購買行動電話預付卡門號，伊辦好後與其聯絡等語（偵查卷第一九一頁、一八七頁），上訴人於原審亦供稱：那是蕭義信拿電話預付卡要賣伊，不是販賣毒品等情（原審卷第四十七頁）。如果非虛，此段通話是否與販賣海洛因有關，憑何而得據以認定上訴人有於九十六年三月間（二十日之前）某日，販賣一千元海洛因一包與蕭義信乙次，即非無疑義。原判決對此未詳予審酌說明，據憑為上開認定，已有未洽。又依蕭義信之供述：係自九十六年二月份起開始向上訴人購買海洛因，一個月平均約購買二至三次，共約購買十次左右，都是先以電話聯絡等語，檢察官亦起訴上訴人涉嫌多次販賣海洛因與蕭義信。原判決則以蕭益信警詢、偵查中之證述，除上述上訴人販賣一千元之海洛因一次外，其他部分查無證據可證，因公訴人認此不能證明部分與上開科刑部分有集合犯之實質上一罪之關係，故不另為無罪之諭知（原判決理由肆）。惟該九十六年三月二十四日通訊監察譯文，何以僅得以佐證蕭義信所供，有於九十六年三月間（二十日之前）某日，向上訴人購買海洛因一小包施用之證詞為可信，卻不足為其他各次之佐證，何以同一證據資料，前後為不同之論斷取捨，復未詳予論述說明其如此取捨之理由，難謂與證據法則無違。上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。

原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人販賣第一級毒品四罪部分撤銷，發回原審法院更為審判。原判決關於上訴人被訴涉犯販賣第一級毒品罪嫌，不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

二、上訴駁回部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人關於販賣第二級毒品部分上訴意旨略稱：上訴人甲○○施用第二級毒品安非他命時間甚長，施用量甚大，因其從事廣告工程，經濟條件較優，經常一次購買較大數量毒品，警方所查扣第二級毒品數量並非龐大，確係供上訴人自己施用，並非供販賣。證人賴淑宜遭警方採集尿液送驗並無甲基安非他命陽性反應，賴淑宜並陳稱：九十六年三月二十二日以後即未吸食安非他命。則其於偵查中所證稱：九十六年三月二十二日曾向上訴人購買安非他命二千元云云，顯與客觀經驗法則相違，自無足採。賴淑宜於第一審審理時更結證稱：九十六年四月三日警局作的筆錄是警察逼伊講的，在檢察官說的是按照警察局筆錄問伊，伊自己回答的，警詢當時很害怕、很緊張，不知道如何回答，在檢察官製作筆錄時，害怕偵訊與警詢內容不一樣，會被關等語。

可證明賴淑宜於警詢及偵查中所為不利於上訴人之供述確與事實不符，不得為上訴人不利之證據。原判決對此未詳加審酌說明，遽採為上訴人不利之認定，有判決理由不備之違法等語。

惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所記載之販賣第二級毒品犯行，係依憑證人賴淑宜於警詢及偵查中、劉銘傑於原審之證言、卷附0000－000000號行動電話與0000－000000號行動電話，於九十六年三月二十二日十一時十三分三十一秒、十二時二十七分十六秒之通聯譯文、內政部警政署刑事警察局九十七年八月二十五日刑鑑字第0970117368號鑑定書及扣案第二級毒品甲基安非他命八小包（合計毛重一五．五四公克，包裝重二．四○公克，驗餘總純質淨重一二．六四公克）等證據，予以綜合判斷，因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品部分之判決，改判論處上訴人販賣第二級毒品罪刑（累犯），已詳予說明其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人雖否認有此部分犯行，辯稱：賴淑宜沒有吸毒，怎可能跟伊購買毒品，那天（九十六年三月二十二日）與賴淑宜是相約要吃飯等語。然查賴淑宜於警詢及偵查中已明確供稱：九十六年三月二十二日打電話給綽號「大衛」之男子是要向其購買安非他命二千元。只購買一次，是在台中市○○路、西屯路口交易等語，並以照片指認其所稱綽號「大衛」之男子即上訴人無誤。核與卷附0000－000000號行動電話與0000－000000號行動電話通聯譯文相合，自堪採信。賴淑宜於第一審作證時雖翻異前詞，改稱：警局做的筆錄是警察逼伊講的，在檢察署說的是按照警局筆錄問伊，伊自己回答的，那時候伊會害怕、很緊張，不知道如何回答等語。但證人即承辦警員劉傑銘於原審已證述：警詢時全程都有錄音錄影，沒有人對賴淑宜威脅、利誘，賴淑宜精神狀況良好，筆錄都是按其回答再打字上去等語。經原審勘驗賴淑宜警詢光碟與劉傑銘證述情節相符。賴淑宜於原審亦證述：警察詢問時並沒有強暴、威脅、利誘等語。是其事後翻異，顯係迴護上訴人之詞，不足採信。又賴淑宜於原審陳稱：伊曾經施用安非他命，在九十六年三月二十二日打電話給上訴人，到九十六年四月三日之間，有施用安非他命，何時施用忘記了，製作警詢筆錄時，沒有施用安非他命等情。按諸毒品施用後會隨尿液代謝出體外，賴淑宜並未成癮，如其於九十六年四月三日下午採尿送驗前數日未施用甲基安非他命，則未能就其尿液中驗出甲基安非他命陽性反應，並不悖常情，自難據此而為上訴人有利之認定。就上訴人否認有此部分犯行，所辯各節，認係卸責之詞，不足採信，於理由中予以指駁。所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。上訴意旨，並未依據卷內資料，具體指摘原判決關於此部分，有何違背法令之情形，徒憑己意，或就原判決已有調查說明之事項，或就原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，漫指原判決關於此部分違法，再為單純之事實上爭執，難認係適法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

K