最高法院九十七年度台上字第六七五一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六七五一號

上訴人

乙○○

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上訴人

丙○○

上列一人選任辯護人

林樹根律師

之1號（另案在台灣高雄監獄執行）

　　　　　　邱麗妃律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年九月十八日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第二二四號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十二年度偵字第五三四六、五六０一、六００六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

原判決認定上訴人乙○○、甲○○、丁○○有如原判決事實欄一所載之強盜犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處乙○○、甲○○、丁○○結夥三人以上，意圖為自己不法之所有，以強暴、脅迫至使不能抗拒，而使他人交付財物罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑柒年貳月；乙○○、丁○○各處有期徒刑柒年肆月）；原判決又認定上訴人丙○○、丁○○有原判決事實欄二所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處丙○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權伍年，所得財物新台幣柒萬元，應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之），改判論處丁○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑（處有期徒刑柒月，褫奪公權壹年，減為有期徒刑叁月又拾伍日，褫奪公權壹年）；固均非無見。

惟查：㈠、審理事實之法院，對於案內與論罪科刑、罪名成否有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷之基礎；故證據雖已調查，若尚有其他必要部分並未調查，即與證據未經調查無異，仍難遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人乙○○、甲○○、丁○○於警詢時均供稱李永霖與黃上豐有債務糾紛，黃上豐委託黃森銀代為催討債款等語（見高雄縣警察局 00000000000號卷第四十八、七十五、

九十六、九十七、十頁），乙○○於原審審理時復辯稱：伊聽黃森銀說，黃上豐託其處理向李永霖索討十幾萬美元之事等語（見原審卷㈡第二六二頁背面），乙○○等三人上開所述李永霖與黃上豐有債務糾紛，是否即係原判決事實欄所載李永霖私吞黃上豐之美元之事？黃森銀夥同乙○○等人為本案向李永霖強索六萬美元之行為，是否係乙○○等人上述所稱黃森銀代黃上豐催討債款之行為？如係代為催討六萬美元，為何強逼李永霖簽發共新台幣（下同）八百萬元之本票，其金額遠逾六萬美元？原審就上開重要待證事項，未進一步詳查究明，即率行判決，顯有調查未盡之違法。㈡、依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，被告以外之人（含共同被告、共犯、證人、鑑定人、被害人等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。故被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據。而所稱「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敍明其理由。

原判決以共同被告丁○○於民國九十二年十月二十九日在檢察事務官詢問時之陳述及於同年十一月三日在警詢時之陳述，其中關於乙○○參與本件強盜犯行部分，與其在第一審及原審之陳述不符，「審酌丁○○於偵查中未提及遭非法取供情事，且之前陳述不僅供出乙○○犯行，尚且自承犯罪，因認其於警詢中之陳述客觀上應具有較可信之特別情況，且為證明乙○○犯罪事實存否所必要，自得為證據」（見原判決理由欄壹、㈢），乃係就證據之證明力所為之判斷，並非以其於警詢、檢察事務官詢問時及於第一審與原審審理時前後陳述之外在環境及情況為證據適格性之比較，揆之上開說明，自嫌欠洽。㈢、有罪之判決書，其理由說明與卷內證據資料不相符合，即屬判決理由矛盾，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，即有判決理由矛盾之違法。原判決理由欄貳、㈠、前段以「丁○○出面與丙○○期約，由丙○○代張志信查詢所需債務人戶籍資料，張志信則每月交付二萬元賄款予丙○○」等情，已據丁○○於警詢、偵查及第一審供承不諱。然丁○○於九十二年十月二十九日警詢時係陳稱：「丙○○洩露戶籍資料是針對忠鷹公司，我只是介紹丙○○給忠鷹公司認識的，但據我所知，忠鷹公司的鄭俊仁和丙○○約定以月計酬，代價是每月新台幣二萬元，每月的十號繳交賄款。」等語（見聲羈字第一三六號卷第一０六頁）；其於同日偵查中係稱：「因張志信經營帳務公司需要戶籍資料，丙○○是我同學，於九十二年三、四月間我介紹他們認識，在談話中，張志信有告訴我每月要給丙○○二萬元，他們當場也有談每月二萬元之交付的事情……」等語（同上卷第一三四頁）；其於第一審九十三年三月四日詢問時亦陳稱：「（問：有無與張志信等人行賄丙○○？）我只是介紹丙○○與張志信認識而已……，我沒有去談，也沒有給錢……」等語（見第一審卷㈡第一一三、一一四頁）。依丁○○之上開供詞，其均表示僅介紹張志信與丙○○認識，關於每月交付二萬元賄款之事，係張志信或鄭俊仁與丙○○洽談，而非由其出面代張志信與丙○○期約。足見原判決上開理由之說明，與卷內丁○○之供述情節不盡相符，難謂適法。㈣、被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條規定，本無證據能力，必須具備「可信性」（即有較可信之特別情況）及「必要性」（為證明犯罪事實存否所必要）二要件，始例外得適用同法第一百五十九條之二規定，認有證據能力。而「必要性」係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。本件依上開說明，丁○○於警詢、偵查及第一審之供述內容，並無不一致之處，則其警詢中之供述，對認定丙○○犯罪而言，並無「必要性」，原判決竟併引之為認定丙○○犯罪之證據之一，其適用法則亦有未當。上訴人等上訴意旨指摘原判決關於上開強盜及丁○○關於違背職務之行為交付賄賂、丙○○對違背職務之行為，收受賄賂部分違背法令，尚非全無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ａ