最高法院九十七年度台上字第六八三一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第六八三一號

上訴人

甲○○

上訴人

丁○○

上列一人選任辯護人

蔡俊有律師

上列一人選任辯護人

邱鎮北律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

劉昌崙律師

選任辯護人

陳郁仁律師

上訴人

丙○○（原名吳木興）

選任辯護人

邱鎮北律師

上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月六日第二審判決（九十六年度矚上訴字第八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一００四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、丁○○、乙○○、丙○○分別有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、丙○○部分之科刑判決，改判仍依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論處甲○○共同連續輸入禁藥罪刑，及論處丙○○連續對於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑，並分別依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑；認為第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，論處丁○○對於非主管或監督之職務，明知違背法令，利用職權機會，圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及依修正前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論處乙○○連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，為無不合，予以維持，駁回乙○○、丁○○在第二審之上訴，及檢察官對丁○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查：一、甲○○部分：㈠藥事法第二十二條第一項所稱之禁藥，不以毒害藥品為限，其未經核准擅自輸入之藥品，亦屬禁藥之一種。而凡經中央衛生主管機關核准輸入之藥品，即非禁藥。以後其他藥商或非藥商輸入此種藥品，不能論以藥事法第八十二條之輸入禁藥罪（本院七十一年度第二十次刑事庭會議決議參照）。又藥事法第二十二條第二款所稱「未經核准擅自輸入之藥品」

，依同法施行細則第六條規定，係指該藥品「未曾由中央衛生主管機關依本法第三十九條規定核發輸入許可證者」而言；同法第三十九條第一項規定：「製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同標籤、仿單及樣品，並繳納證書費、查驗費，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」藥品是否曾由中央衛生主管機關核准輸入，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷；非謂藥品一經核准輸入，不問與該藥品輸入許可證查驗登記之內容是否相同，即可逕認嗣後未經核准而擅自輸入相同品名之藥品，均非藥事法第二十二條第二款所指之禁藥。本件原判決認定甲○○輸入之「泰胃美錠」、「善胃得錠」

、「歐素胖」係屬禁藥，於理由說明上開三種藥品經中央衛生主管機關行政院衛生署分別核發藥品輸入許可證予荷商葛蘭素史克藥廠股份有限公司台灣分公司（下稱葛蘭素史克公司）、汛亞貿易股份有限公司（下稱汛亞公司）（見原判決理由四、㈠、３第七行至第十一行）。上開三種相同品名之藥品，既曾由行政院衛生署核准輸入，揆之上開說明，甲○○擅自輸入上開三種藥品，尚非即可認係禁藥，仍應視其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與前所核發之藥品輸入許可證是否相同為斷。乃原判決僅說明甲○○未經葛蘭素史克公司、汛亞公司授權，擅自輸入上開三種藥品，而未審酌甲○○所輸入上開三種藥品，其成分、規格、性能、製法併同標籤、仿單及樣品等項，與行政院衛生署所核發之藥品輸入許可證是否相同，即遽認係屬禁藥，難謂無判決理由不備及適用法則不當之違法。㈡刑法上之盜用印文罪，係指單純盜用印文而言；若盜用印文在紙張或其他物品上，已為一定之意思表示，其內容係屬法律上有關係之事項者，係犯偽造文書罪。至於盜用印文則為偽造文書之部分行為，不另論罪。又於郵件收件回執上加蓋收件人之印章，以簽收郵件，具有收據之性質，係屬私文書。原判決事實欄記載甲○○未經黃妙泥、郭國榮之同意或授權，即將黃妙泥、郭國榮之印章交付劉宗達（經原審判處罪刑確定），由劉宗達在郵件收件回執上加蓋，以簽收郵件，因而論以甲○○共犯刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪。原判決就甲○○共同偽造私文書及行使部分，置而未論，自有判決適用法則不當之違法。㈢刑法第二百十七條第二項之盜用印章罪，以足以生損害於公眾或他人為犯罪構成要件。原判決論以甲○○共犯盜用印章罪，並未認定甲○○共同盜用印章，已足以生損害於公眾或他人，亦未說明其認定足以生損害於公眾或他人所憑依據，難謂無判決理由不備之違法。㈣藥事法第八十二條第一項之罪，經宣告逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑，為中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第十二款所明定。原判決從一重論以甲○○犯藥事法第八十二條第一項之輸入禁藥罪，並判處有期徒刑二年，應不得減刑。乃原判決說明甲○○合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減其宣告刑為有期徒刑一年，顯有適用法則不當之違法。二、丁○○部分：㈠刑事訴訟之目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，但其手段應合法純潔、公平公正，以保障人權；倘證據之取得非依法定程序，而法院容許該項證據作為認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，即違背憲法第八條、第十六條所示應依正當法律程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及受公平審判權利之保障等意旨，自應排除其證據能力。通訊保障及監察法於九十六年七月十一日修正公布、九十六年十二月十一日施行，其第五條第五項、第六條第三項均規定，違反各該條規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中，均不得採為證據，明定非依法定程序執行通訊監察所取得證據之證據能力判斷基準。本件原判決採取卷附丁○○與甲○○於九十五年五月三日上午十時五十分許，分別持用門號000000

0000、0000000000行動電話為通話之通訊監察譯文（見偵查卷一第二九一頁背面），作為認定丁○○犯罪事實之證據（見原判決理由四、㈡、５）。惟該通訊監察譯文究竟依何程序取得？是否合法？原判決俱未予說明，則其是否具有證據能力，非無疑義，原判決遽採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第六條第一項第五款規定「對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」。所稱「法令」，依立法理由之說明，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定而言，並不包括行政機關之內部規定，即將行政規則排除在外。原判決事實欄僅敘述丁○○明知手錶、燕窩為應稅物品；旅客攜帶二支以上行動電話機具，應取得國家傳播通訊委員會核發之進口許可證，並由海關加徵營業稅，方可放行，丁○○對高世亮不加以檢查而予以放行等語，並未敘明丁○○對高世亮不加以檢查而予以放行究係違反何等具體法令，於理由亦未說明其所憑依據，難謂無判決理由不備之違法。㈢貪污治罪條例第六條第一項第五款之對於非主管或監督之事務圖利罪，其利用身分圖利者，以行為人之身分，對於該事務有某種程度之影響力，而據以圖利為必要；其利用機會圖利者，則以行為人對於該事務，有可憑藉影響之機會而據以圖利，方屬相當。而所謂對於該事務有無影響力或有無可憑藉影響之機會，非指行為人對於該事務有無主持或執行之權責，或對於該事務有無監督之權限，而係指從客觀上加以觀察，因行為人之身分及其行為，或憑藉其身分之機會有所作為，致使承辦該事務之公務員，於執行其職務時，心理受其拘束而有所影響，行為人並因而圖得自己或他人不法利益而言。原判決事實欄記載有關桃園機場入出境旅客行李檢查之事項，並非由丁○○主管或監督，丁○○係利用疏導旅客入關職權之機會，為圖甲○○之不法利益，就受甲○○之託攜帶應稅物品手錶、燕窩、行動電話機具入境之高世亮，不予檢查而故予放行等情。惟既有財政部台北關稅局（下稱台北關稅局）關員在場負責入出境旅客行李檢查之事務，各該關員應恪遵職守依相關規定檢查高世亮所攜帶行李，則丁○○何以有權不予檢查高世亮之行李而予以放行？高世亮有無經豁免檢查？倘高世亮未被檢查，其原因安在？若高世亮未受檢查，是否負責檢查行李之關員受丁○○之影響所致？丁○○有何具體行為，可資認定其利用職權機會或身分，以遂行圖利甲○○之目的？此攸關丁○○是否成立對於非主管或監督之事務圖利罪，至為重要，自應調查明白，明確認定，並敘明取捨證據之得心證理由。乃原判決俱未遑加以調查、認定，即遽論以丁○○犯對於非主管或監督之事務圖利罪，核有調查職責未盡及判決理由欠備之違誤。㈣除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款定有明文。本件依起訴書之記載，起訴之犯罪事實係丁○○「自九十四年十二月起，至九十五年五月四日止」，「前後二十次」圖利「高世亮、甲○○二人」

，金額多達新台幣（下同）「約一千八百萬元」。原判決認定丁○○係「於九十五年五月四日」，「一次」圖利「甲○○一人」

，金額為「五萬二千九百十六元」。原判決就起訴書記載之其餘犯罪事實，並未裁判，亦未說明理由，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由不備之違法。三、乙○○部分：㈠本件原判決採取卷附甲○○與李書漢（經原審判決罪刑確定）、劉宗達、綽號「九龍」之不詳姓名、年籍男子；乙○○與丙○○分別持用市內或行動電話為通話之通訊監察譯文（見偵查卷一第二六一頁至二九一頁、偵查卷三第二七七頁、第二八二頁背面、第三二四頁背面、第三二八頁），作為認定乙○○犯罪事實之證據（見原判決理由四、㈢、３、⑴及⑷至⑹及６第四行至第十一行）。就各該通訊監察譯文是否合法取得？有無證據能力？原判決均未為說明，即遽採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。㈡貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管或監督之事務圖利罪，亦以明知違背法令為犯罪構成要件。原判決事實欄僅敘述乙○○明知輸入行動電話機具應取得進口許可證，及由海關代徵營業稅，方可放行，其知悉甲○○輸入之行動電話機具未取得進口許可證，亦未經海關代徵營業稅，即予以包庇放行等語，並未敘明乙○○予以放行究係違反何等具體法令，亦未於理由說明所憑依據，自有判決理由不備之違法。㈢審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。又有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。進口郵包係將郵包放置在輸送機上，經由海關Ｘ光機透視後，予以通關放行。台北關稅局北郵支局快捷郵包驗估人員係由每組三員執勤，該三員執勤時，皆在Ｘ光機處，對Ｘ光機螢幕畫面，及輸送帶上郵包發遞單上申報項目、外觀，目視篩選。發現有應稅或須開驗之郵包，即在郵包上打勾，囑咐郵局作業人員將該郵包取下，集中開拆查驗等情，有卷附台北關稅局九十五年十二月二十八日北普郵字第０九五一０三一二一０號函可據（見第一審卷三第二六九之一頁至第二七一頁）。則乙○○所辯：伊無法獨自一人違反規定放行郵包等情，似非一無可取。上述台北關稅局函應屬有利於乙○○之證據，原審未詳為調查、審酌，亦未說明未予採取之理由，即認定乙○○故為包庇放行郵包，不免速斷，亦有判決理由不備之違法。㈣檢察官起訴書記載乙○○包庇放行之行動電話機具共計約四千六百支（行動電話機具包裹有一一五件，每件包裹約有四十支），圖利甲○○不法利益約二千三百萬元（以每支行動電話機具五千元計算）。原判決則認定乙○○包庇放行之行動電話機具合計三百八十四支，圖利甲○○不法利益約十四萬一千六百二十八元。原判決未為說明其認定事實與起訴事實不同之理由，同有判決理由欠備之違誤。㈤貪污治罪條例第十二條第一項規定：犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下者，減輕其刑。其立法目的，乃本條例之制定在於嚴懲重大貪污，對於所得或所圖得之財物或不正利益為五萬元以下之貪污行為，因犯罪情節較為輕微，避免處罰過於嚴苛，期能以較輕之刑罰相繩，俾免輕罪重罰之弊。苟貪污所得或所圖得之財物或不正利益已逾該數額，即無適用本條項規定減輕其刑之必要。是以所謂所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下，其數額之計算，自應以貪污所得或所圖得財物或不正利益之總額為準。連續數貪污行為所得或所圖得財物或不正利益之總額，已逾五萬元者，即無本條項之適用，應屬的論。即牽連犯同條例第四條至第六條之數貪污行為，從一重處斷論以一罪，其各行為所得或所圖得財物或不正利益均未逾五萬元。以各行為間有方法結果之牽連關係，在刑事政策上固僅論以一重罪，惟輕罪部分並非不罰，故計算貪污所得或所圖得財物或不正利益，仍應合併計算，倘已逾五萬元者，亦無適用本條項予以減輕其刑之餘地。第一審判決認定乙○○連續多次圖利甲○○之不法利益合計十四萬一千六百二十八元，又連續四次自丙○○收取違背職務之賄賂共計二萬一千元，總計貪污所得財物及不正利益為十六萬二千六百二十八元。第一審判決認定乙○○連續違背職務收受賄賂共計二萬一千元，雖未逾五萬元，惟第一審判決既認為乙○○所犯連續對於主管或監督之事務圖利罪與違背職務收受賄賂罪，有方法結果之牽連關係，從一重之違背職務收受賄賂罪處斷。揆之上開說明，乙○○貪污所得財物及不正利益合併計算結果，顯已逾五萬元，即不得適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑。乃第一審判決依該條項規定減輕其刑，即有適用法則不當之違法。原判決未加糾正，仍予維持，自非適法。四、丙○○部分：㈠原判決採取卷附丙○○與乙○○分別持用行動電話為通話之通訊監察譯文（見偵查卷一第二六一頁至第二九一頁），資為認定丙○○犯罪事實之證據（見原判決理由四、㈢、６第四行至第十一行）。就該通訊監察譯文是否合法取得？有無證據能力？原判決並未說明，率行採為判斷之依據，難謂無判決理由不備之違法。㈡進口之郵包物品，其數量零星且其完稅價格在三千元以內者，依關稅法第四十九條第一項第十五款之規定免徵進口稅，但為因應緊急狀況需要，財政部得公告於一定期間內進口之特定物品，不受完稅價格三千元以內免稅之限制，郵包物品進口免稅辦法第二條第一項定有明文。又進口郵包，符合郵包物品進口免稅辦法規定者，免徵營業稅，其超出部分或依上開辦法不適用免稅之規定者，均應於進口時課徵營業稅，為海關代徵營業稅稽徵作業手冊貳、三所明定。則以郵包郵寄魚翅進口，倘數量合於規定，似不必課徵進口稅或營業稅，尚非即為應稅物品。原判決認定丙○○以郵包郵寄進口之魚翅係屬應稅物品，未敘明其憑以認定之理由，核有判決理由欠備之違法。

㈢中華民國九十六年罪犯減刑條例第十四條規定：依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾一年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於一年。原判決主文宣告丙○○褫奪公權一年，減為褫奪公權六月，已不合上開減刑規定，又未說明其就丙○○褫奪公權予以減刑之理由，亦未援引所適用之法律，顯有判決理由不備及適用法則不當之違法。以上或係甲○○、丁○○、乙○○、丙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、丁○○、乙○○、丙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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