最高法院九十七年度台上字第七二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第七二七號

上訴人

甲○○

選任辯護人

洪幼珍律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

盧世欽律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第一九五號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十三年度偵字第六二五九、六二六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○均有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人等二人以共同販賣第一級毒品罪，甲○○累犯，處有期徒刑十三年六月；乙○○處有期徒刑十三年，並分別為相關從刑之宣告；固非無見。

惟查：㈠、科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳予記載，然後於理由逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法，倘事實已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備；理由內已加說明，而事實無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因。原判決事實認定，上訴人等二人基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於不詳時間、地點，以不詳價格，向不詳姓名之成年人販入海洛因後，欲將毒品賣與宋錦華所找尋之買主，於依約攜帶海洛因擬供宋錦華看貨之際，為警查獲等情，而論以上訴人等共同販賣第一級毒品罪。然對於認定上訴人等二人持有之上開海洛因，係基於營利意圖，向不詳姓名之成年人所販入乙端，究竟所憑之依據為何？並未於理由內詳加論述說明，自嫌理由欠備。㈡、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違誤。原判決援採證人即警員張增賢、鍾廣堂、黃薰鋒、陳俊呈於偵查中之證詞，資為認定上訴人等二人有本件販賣海洛因罪行之論據之一（見原判決第十頁第十五至二七行、第十一頁第二、三行）。而前揭證人於檢察官偵查時所為供述，依上開修正刑事訴訟法規定，係屬審判外陳述，原判決並未說明該等證人之審判外陳述如何符合傳聞證據之例外情形，乃遽採為科刑判決之論據，已屬採證違法，且有判決理由不備之違誤。㈢、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據，又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文；此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使當事人及被告之辯護人澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。原判決引用法務部調查局九十五年二月十三日調科貳字第０九五００六００八０之鑑定通知書、同局九十三年十一月十六日調科壹字第０九三六二三九六五五０關於扣案粉末係毒品海洛因及其上包裝與毒品不可析離之函文，資為判斷上訴人本件犯行之證據資料（見原判決第十七頁第五至八行、第二七頁第十六至二一行）。惟上開卷證資料，原審於審判期日，並未向上訴人等及其辯護人宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄可據（見原審更二審卷第一０四至一０九頁、第一六四至一六七頁、第一八五至一九四頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。

㈣、上訴人等行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法），新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。至褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之九十六年十一月二十二日判決，卻於理由第貳欄第四段㈠之⑸，就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較，（見原判決第二四頁第二五行至第二五頁第三行），所持見解，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。原判決理由第貳欄第六段說明不另為無罪諭知（即被訴運輸海洛因罪嫌）部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ａ