最高法院九十七年度台上字第八一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台上字第八一五號

上訴人

甲○○

選任辯護人

王存淦律師

上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月三十日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第二七一九二號、二七一九三號、八十九年度偵字第二八三八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審就上訴人殺人部分之科刑判決，改判仍論處上訴人殺人（累犯）罪刑。固非無見。

惟查：㈠犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百十條第一款所明定，此項證據，自係指實際上確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，即其判決據以認定犯罪之證據實際上並不存在，自屬採證違法。本件原判決固於理由說明：「證人郭世海於第一審證稱：「……甲○○就拿了小劉的刀子，死者是甲○○砍的……我抬頭看到死者當時已受傷，甲○○當時手上還拿著刀子」（見原審卷㈠第六四頁）。及證人王敏圓於第一審證稱：「死者是甲○○砍的……當時死者旁邊站的人就是甲○○（見原審卷㈠第六四頁）」云云（見原判決第三頁）。惟查依第一審卷第六十四頁該次訊問證人筆錄所載，證人郭世海尚陳稱：「我是沒有親眼看到甲○○去砍死者」；證人王敏圓則係證稱：「我並沒有看到誰拿刀子，我是事後聽人說那把刀子是小劉和他朋友拿進去的，而死者是甲○○砍的，這是我在場朋友當時告訴我的。且當時死者旁邊站的人就是甲○○。情形大概就是郭世海講的那樣子，只是我沒有親眼看到那情形」等語。該兩證人均證稱沒有親眼看到上訴人砍被害人潘蔚宗之情形。從而原判決並非就證人全部之證詞予以綜合判斷，竟僅擷取證人其中之片斷證詞，而為不利上訴人之憑據，顯與卷證資料不相適合，其採證自屬違法。㈡證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意。故證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。本件原判決理由說明：「證人劉昱君於偵審中證稱：應該『阿文』（即甲○○）和他的朋友拿刀砍潘蔚宗……那天情形很混亂，潘蔚宗被砍時，我人也倒在地上，所以我沒看到誰砍他，我看到倒地的潘蔚宗……在他旁邊有甲○○和『阿彰』，手拿刀子的是甲○○……潘蔚宗被砍時我聽到的說法是『阿文』砍潘蔚宗的……這是我出北所後聽到古易哲、王敏圓、郭世海他們說的……」云云（見原判決第三頁），顯係以證人之傳聞證言作為認定犯罪事實之依據，自有悖證據法則。㈢有罪判決書應分別記載犯罪事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾，當然違背法令。又刑法第二十三條所規定之正當防衛，係以對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為為要件，所稱不法之侵害，只須客觀上有違法之行為，即可以自力排除其侵害而行使防衛權，且不以侵害之大小與行為之輕重而有所變更；又侵害之是否為現在，應以其侵害之是否尚在繼續中，可否即時排除為準，苟其侵害狀態尚在繼續中而被害人仍有受侵害之危險，而可以即時排除者，仍不失為現在之侵害。

原判決事實欄認定：上訴人搶得劉昱君所持之西瓜刀，因見其同夥之友人郭鴻彰與潘蔚宗互相扭抱在一起，爭奪潘蔚宗手中之西瓜刀，上訴人竟萌殺人之犯意，仍持該西瓜刀朝潘蔚宗左背部猛砍一刀等情；並於理由引述證人張家祥在第一審供證：出去後我看到劉昱君拿著刀子架在甲○○的脖子上，另外劉昱君的朋友（按即潘蔚宗）也拿一把刀往我這邊砍過來，因為我認識劉昱君我就說都是自己人不要打，並用手去擋刀子，結果我的右手無名指就被割傷了，我趕緊閃到旁邊喊說不要打了，我看到甲○○有砍到潘蔚宗；及證人古易哲於檢察官偵查中供稱：我看到劉昱君他拿西瓜刀橫著架住「阿文」的脖子，劉看我出來，以為我要幫「阿文」，就揮刀砍我，砍到我右手臂；我朋友陸續出來，劉砍我後，我有回他一拳，打到他眼睛，我朋友全部出來，死者以為我們要去幫「阿文」，就揮刀砍他們（觀諸前後文，此處應為「我們」之誤）；我當時站在與劉昱君同一方向，我打了劉之後，「阿文」趁機搶劉的刀，死者拿刀背對我砍我朋友，劉被「阿文」

逼到吧檯旁，「阿文」拿刀朝死者砍了一刀等語（見原判決第九頁）。然又於理由內說明「遍查全案卷證，被害人潘蔚宗亦無持西瓜刀對任何人逞兇之行為」云云（見原判決第十三頁），前後之記載顯然齟齬。究竟實情如何，案發時被害人是否仍持刀對上訴人等逞兇中，即上訴人等所受之不法侵害是否仍未停止？上訴人若於上述情況下持刀砍殺被害人是否為防衛自己之權利，其所為是否與正當防衛之要件相符？仍待調查釐清。原審對上情未詳予究明，復未說明上情何以不能為有利於上訴人認定之理由。其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，自難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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