最高法院九十七年度台抗字第二三五號

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十七年度台抗字第二三五號

抗告人

甲○○

上列抗告人因業務侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月七日駁回聲明異議之裁定（九十七年度聲更㈠字第二號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

抗告人甲○○聲明異議意旨略以：㈠、刑事訴訟法第四百六十九條第一項規定：「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之」。抗告人於民國九十六年八月十六日接獲原審九十六年度聲減字第一九八一號刑事裁定後，始悉鈞院九十六年度台上字第九七二號確定判決，已由台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）九十六年度執更字第二八四號（按係第二八四號，非第二四八號）承辦檢察官（按係劉承武，非張安箴）於九十六年三月二十日指揮執行，而未傳喚抗告人，違背上開規定，其執行指揮之程序，違法不當。㈡、刑法第四十六條第一項前段規定：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑或拘役一日」。最高法院六十七年台抗字第三０三號判例意旨前段：「裁判確定前羈押之日數，以一日抵有期徒刑一日，刑法第四十六條（現行法第四十六條第一項）前段固有明文，惟可以折抵之羈押，必以本案之羈押，即刑事訴訟法第一百零一條經訊問後，認為有第七十六條所定之情形，於必要時所為之羈押方足相當」。抗告人因鈞院七十八年度台上字第四三０六號確定判決有期徒刑四月（無諭知易科罰金），由台北地檢署七十八年度執字第四二五六號，於七十九年四月十七日至同年八月十六日執行完畢，此係裁判確定後「刑之執行」，並非裁判確定前「羈押」，按諸上開條文規定及判例意旨，不得與上開九十六年度執更字第二八四號之執行相互折抵，是上開九十六年度執更字第二八四號之執行（有期徒刑二月，易科罰金以三百元折算一日），違背上開條文規定及判例意旨，其執行之指揮書，違法不當。㈢、台北地檢署七十八年度執字第四二五六號係執行有期徒刑四月，無諭知易科罰金，而九十六年度執更字第二八四號係執行有期徒刑二月，易科罰金以三百元折算一日，此項抗告人易科罰金之權益，受憲法第二十二條之保障，依憲法第二十三條規定，無法律明文規定，不能限制此項權益。檢察官指揮執行，剝奪聲明人易科罰金之權益，違背憲法第二十二條及第二十三條規定，其執行之指揮，違法不當。爰依刑事訴訟法第四百八十四條規定，對檢察官之執行指揮聲明異議云云。原裁定以：㈠、抗告人即聲明異議人甲○○因犯業務侵占罪（起訴案號：台北地檢察署七十七年度偵字第八五二一號），經本院於七十八年七月七日以七十八年度上訴字第一五八０號判決，判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，復經最高法院於七十八年十月十九日以七十八年度台上字第四三０六號判決駁回上訴確定，於七十九年四月十七日入監執行，七十九年八月十六日執行完畢。嗣因最高法院檢察署檢察總長對該確定判決提起非常上訴，經最高法院於九十二年八月二十八日以九十二年度台非字第三一七號判決，撤銷原確定判決，由本院更為審判。歷經最高法院三次發回更審，始經本院於九十五年七月二十七日以九十四年度重上更㈢字第一０九號判決，判處有期徒刑八月，減為有期徒刑四月，再減為有期徒刑二月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，旋經最高法院於九十六年二月十五日以九十六年度台上字第九七二號判決駁回上訴而確定，有卷附判決書可憑。㈡、嗣本院九十四年度重上更㈢字第一０九號判決與最高法院九十六年度台上字第九七二號確定判決，經台北地檢署分九十六年度執更字第二八四號案進行，但承辦檢察官劉承武於九十六年三月二十日於案件進行單批示「執畢無庸再指揮執行」，有該案影印卷宗在卷可查。刑事訴訟法第四百六十九條第一項雖規定：「受死刑、徒刑或拘役之諭知，而未經羈押者，檢察官於執行時，應傳喚之」。然本件既未指揮執行，則檢察官未傳喚受刑人即抗告人，其程序之進行於法核無不合。聲明異議意旨以前詞指摘檢察官就九十六年度執更字第二八四號案之指揮執行為（他結）不當，難認有理由，因而裁定駁回抗告人之聲明異議，經核於法洵無違誤。抗告意旨，猶憑己見，仍執陳詞，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。抗告人所犯業務侵占罪，依八十四年十月二十二日修正施行之刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，原得上訴於第三審法院，是本件亦得向第三審法院提起抗告，附為敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文

最高法院刑事第十庭

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