最高法院九十七年度台非字第二四八號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第二四八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告聲請減刑及定應執行刑案件，對於台灣苗栗地方法院中華民國九十六年七月二十五日第一審確定裁定（九十六年度聲減字第六八七號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本件前經提起非常上訴，貴院以九十七年度台非字第六號判決，認本件附表編號４之罪，檢察官並未聲請原審法院列為應併予定應執行刑之案件，則原裁定就本件附表編號３、５、６、７所列四罪（即原裁定附表之四罪）之刑定其應執行刑，並無不合。非常上訴意旨執未經檢察官聲請之案件，指摘原裁定未併予裁定定應執行刑，及指摘原裁定就上述四罪定應執行刑為違法，容有誤會，非有理由，因予駁回。惟前非常上訴，並未指摘原裁定未就本件附表編號４之罪併予定應執行刑為違法，合先敘明。二、次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文；定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等效力，其確定裁定違背法令，自得提起非常上訴；又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第五十條規定甚明。查本件原裁定以受刑人甲○○因原裁定附表所示違反麻醉藥品管理條例等四罪（即本件附表編號３、５、６、７），先後經判處如原裁定附表所示之刑，均已分別確定在案，其中原裁定附表編號２、３（即本件附表編號５、６）之罪，依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑後，再與原裁定附表編號１、４（即本件附表編號３、７）所處之刑，定其應執行刑為有期徒刑十四年一月，固非無見。但查其中原裁定附表編號１之非法販賣化學合成麻醉藥品罪（最高法院八十九年度台上字第一０二三號，即本件附表編號３），係在其另犯之台灣高等法院八十六年度上易字第七八三七號非法吸用化學合成麻醉藥品罪（即本件附表編號４），民國八十六年十二月二十六日判決確定前之八十二年五月至八十四年八月間所犯，應與該罪合併定其應執行刑，而不得與原裁定附表編號２、３、４等罪合併定執行刑。雖經檢察官聲請，原裁定應僅就原裁定附表編號２、３、４等罪部分定應執行之刑；就原裁定附表編號１部分應予駁回，由檢察官另行與本件附表編號４部分聲請定其應執行刑。乃原審未查，逕將原裁定附表編號１、２、３、４等罪（即本件附表編號３、５、６、７）合併定其應執行刑，自有裁定不適用法律之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，固得對之提起非常上訴。然定應執行之刑，應由該案犯罪事實最後判決法院之檢察官聲請該法院裁定之，刑事訴訟法第四百七十七條第一項定有明文。卷查本件原審法院於九十六年七月二十五日，依台灣苗栗地方法院檢察署檢察官之聲請，以被告甲○○因犯非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥、持有第一級毒品及販賣第二級毒品等四罪（即如本件附表編號３、５、６、７所示四罪），先後經判處如原裁定附表所示之刑，均已分別確定在案，其中原裁定附表編號２、３所示之罪（即如本件附表編號５、６所示之罪），依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑後，再與其餘編號１、４所示二罪（即如本件附表編號３、７所示二罪）所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑十四年一月，依原審法院為裁定當時檢察官提出聲請書所載內容，於法尚無不合。被告雖另犯如本件附表編號４所示之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，於八十六年十二月二十六日經判刑確定，而被告於八十二年五月間某日起至八十四年八月上旬止犯如原裁定附表編號１所示之罪（即如本件附表編號３所示之罪）時，係在如本件附表編號４所示之罪判決確定之前，又被告所犯如原裁定附表編號２、３、４所示三罪（即如本件附表編號５、６、７所示三罪）之犯罪日期分別為八十七年五月十三日、八十九年二月十八日及八十六年十二月間某日起至八十七年七月二十七日止，則均在其所犯如本件附表編號４所示之罪判決確定後，倘檢察官於為前開聲請時，一併將如本件附表編號４所示之罪列入，原裁定固僅能就被告所犯如其附表編號１所示之罪與如本件附表編號４所示之罪合併定其應執行刑，並就其附表編號２、３、４所示三罪部分另定其應執行刑，始為適法。惟依上所述，本件台灣苗栗地方法院檢察署檢察官既僅就上開被告所犯之非法販賣化學合成麻醉藥品、轉讓禁藥、持有第一級毒品及販賣第二級毒品等四罪，聲請就其中轉讓禁藥、持有第一級毒品二罪減刑後，再與不應減刑之其餘二罪定其應執行刑，並未將被告所犯如本件附表編號４所示之罪列為向原審法院聲請應併予定應執行刑之案件，有該檢察官聲請書在卷可稽，則原裁定未將未受請求之如本件附表編號４所示之罪，併列為定應執行刑之依據，即無違法可言。況非常上訴制度係對於確定判決之審判違背法令所設之非常救濟程序，以統一各級法院之法令見解與適用為其主要目的，至具體個案之救濟，僅於違法錯誤之判決不利於被告時，始一併為之，乃非常上訴之附隨效果而已，此與通常上訴程序旨在糾正違法錯誤判決，使臻合法妥適，以達個案救濟之目的不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，檢察總長應本於非常上訴制度創設之目的，予以整體斟酌考量，非謂所有審判違背法令之確定判決，皆應提起非常上訴，倘違背上開非常上訴程序之目的，或另有其他補救之道，而與統一法令見解無關者，即不得遽以提起非常上訴。縱認本件檢察官於為前開聲請時，因疏未將如本件附表編號４所示之罪一併列入，致原裁定將其附表編號１所示之罪與其餘編號２、３、４所示三罪合併定應執行刑，而有判決不適用法則之違背法令，但依刑事訴訟法第四百七十七條第一項之規定，犯罪事實最後判決法院之檢察官非不得就原裁定附表所示四罪及如本件附表編號４所示之罪，再一併聲請該法院裁定定其應執行之刑，自係另有其他補救之道，且與統一法令見解無關，依前開說明，即不得依非常救濟程序提起非常上訴。本件非常上訴難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

v附表　受刑人甲○○執行案件一覽表┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│ １　 │ ２　 │ ３ │ ４　 │ ５　 │ ６　 │ ７　 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│罪名│麻藥│麻藥│麻藥（非│麻藥（非│藥事法（│毒品（持│毒品（販││ │ │ │法販賣化│法吸用化│轉讓禁藥│有第一級│賣第二級││ │ │ │學合成麻│學合成麻│） │毒品） │毒品 ││ │ │ │醉藥品）│醉藥品 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│宣 告 刑│有期徒刑│有期徒刑│有期徒刑│有期徒刑│有期徒刑│有期徒刑│有期徒刑││ │8月 │7月 │5年5月 │10月 │1年 │6月 │8年 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │81.04.22│ │82.5某日│86.2某日│ │ │86.12某 ││犯罪日期│ 至 │84.4.25 │ 至 │ 至 │87.5.13 │89.2.18 │日至87. ││ │83.10.22│ │84.8上旬│86.11.12│ │ │7.27 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ │台灣新竹│台灣新竹│台灣新竹│台灣苗栗│台灣苗栗│台灣苗栗│台灣苗栗││ │地方法院│地方法院│地方法院│地方法院│地方法院│地方法院│地方法院││偵查案號│檢察署82│檢察署84│檢察署82│檢察署86│檢察署87│檢察署92│檢察署89││ │年度偵字│年度偵字│年度偵字│年度少連│年度偵字│年度偵字│年度偵字││ │第5371號│第3973號│第5371號│偵字第5 │第2143號│第228號 │第1204號││ │ │ │ │號 │ │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│判決法院│台灣高等│台灣新竹│台灣高等│台灣高等│台灣高等│台灣苗栗│台灣高等││ │法院 │地方法院│法院 │法院 │台中分院│地方法院│法院台中││ │ │ │ │ │ │ │分院 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│案 號│83年度上│84年度易│86年度上│86年度上│88年度上│92年度苗│91年度上││ │訴字第63│字第1660│更㈡字第│易字第78│訴字第26│簡字第19│訴字第17││ │43號 │號 │970號 │37號 │46號 │4號 │67號 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│判決日期│84.2.28 │84.6.14 │86.11.27│86.12.26│89.4.29 │92.3.31 │92.7.1 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│確定判決│台灣高等│台灣新竹│最高法院│台灣高等│台灣高等│台灣苗栗│最高法院││ │法院 │地方法院│ │法院 │法院台中│地方法院│ ││ │ │ │ │ │分院 │ │ │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│案 號│83年度上│84年度易│89年度台│86年度上│88年度上│92年度苗│92年度台││ │訴字第63│字第1660│上字第10│易字第78│訴字第26│簡字第19│上字第45││ │43號 │號 │23號 │37號 │46號 │4號 │51號 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│確定日期│84.2.28 │84.7.6 │89.2.25 │86.12.26│89.5.21 │92.4.28 │92.8.21 │├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤│執行案號│竹檢84年│竹檢84年│竹檢89年│苗檢87年│苗檢89年│苗檢92年│苗檢92年││ │執3115號│執2065號│執586號 │執220號 │執698號 │執639號 │執1280號│├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤││85.4.5 ~│84.9.5 ~│89.7.11~│87.7.29~│90.2.25 │96.2.14 │92.12.28││ │85.12.4 │85.4.4 │103.9.10│88.5.23 │與編號3 │與編號7 │與編號5 ││備註│已執畢 │已執畢 │執行中 │已執畢 │定刑（90│、5、3定│、3定刑 ││ │ │ │ │ │執更191 │刑（96執│（92執更││ │ │ │ │ │號）執行│更226號 │719號） ││ │ │ │ │ │中 │）執行中│執行中 │└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘