最高法院九十七年度台非字第四０五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十七年度台非字第四０五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣南投地方法院中華民國九十六年三月十五日第一審確定判決（九十六年度易字第七二號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十五年度毒偵字第一一九九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為『初犯』及『五年內再犯』、『五年後再犯』。依其立法理由之說明：『初犯』，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年內再犯』者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。查本件甲○○前因施用第二級毒品違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高等法院台中分院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於八十七年八月五日出所，並於八十八年三月十日以八十六年度上訴字第七四八號為免刑判決；復於八十七年九月二十六日十七時二十分許之前九十六小時內施用第二級毒品，經原審法院於八十七年十月二十九日以八十七年度毒聲字第六四一號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十四日出所。另於八十七年十月二十八日施用第二級毒品，經原審法院於八十八年七月九日以八十八年度毒聲字第一一二二號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經原審法院於八十八年八月十二日以八十八年度毒聲字第一三一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣經評定其成效為合格，無繼續戒治之必要，經原審法院於八十七年一月七日以八十九年度毒聲字第四０號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，於八十九年八月十一日期滿未經撤銷停止戒治，以已執行論。詎甲○○復於九十五年六月十九日十時許，在南投縣南投市○○路一三一巷三十五弄五號二樓處所內，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於同月二十一日為警查獲等情，為原判決所認明屬實。

被告施用第二級毒品第一次入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於八十七年八月五日出所後，固於八十七年九月二十六日十七時二十分許之前九十六小時內再施用第二級毒品。但其另於八十七年十月二十八日施用第二級毒品，已再經原審法院於八十八年七月九日裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，並於八十八年八月十二日裁定令入戒治處所施以強制戒治處分，嗣於八十九年八月十一日執行完畢。是被告甲○○於九十五年六月十九日十時許，再施用第二級毒品犯行，實不得以其於第一次觀察、勒戒後五年內已曾再犯施用毒品罪並經依法追訴，認不符合『五年後再犯』之規定。而應以其係在八十九年八月十一日最後一次強制戒治執行完畢釋放後，『五年後再犯』，仍適用『初犯』規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，檢察官不得逕行起訴。乃原審未將檢察官違背程序規定之起訴，為公訴不受理之判決，竟為實體判決，揆諸前開說明，難謂無判決適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第十條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第二十條、第二十三條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第二十條、第二十三條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」

，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」

者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。修正前條文所定三犯以上之情形，因修正草案僅區分為初犯、五年後再犯，自應依修正條文第二十三條第二項規定處理。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。倘被告前於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因前已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決。本件被告甲○○前曾因施用第二級毒品案件，經台灣高等法院台中分院於八十七年六月十七日裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而於八十七年八月五日出所，該院並以八十六年度上訴字第七四八號為免刑判決；被告復於八十七年九月二十六日十七時二十分許之前九十六小時內施用第二級毒品，經原審法院於八十七年十月二十九日以八十七年度毒聲字第六四一號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於八十七年十一月二十四日出所。另於八十七年十月二十八日施用第二級毒品，經原審法院以八十八年度毒聲字第一一二二號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同院以八十八年度毒聲字第一三一八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後以八十九年度毒聲字第四０號裁定停止戒治交付保護管束，並於八十九年八月十一日保護管束期滿，視為強制戒治期滿執行完畢；該次犯行另經檢察官提起公訴，原審法院以八十八年度易字第五０四號刑事判決判處有期徒刑三月（並諭知如易科罰金之折算標準）確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表、相關裁判影本在卷可稽。

被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，再犯施用毒品罪，復於原確定判決所認定之九十五年六月十九日，第三次犯施用第二級毒品罪，即非屬毒品危害防制條例第二十條第三項所規定之「五年後再犯」之情形。本件檢察官依毒品危害防制條例第二十三條第二項之規定逕向原審法院提起公訴，並聲請原審改依協商程序而為判決，原審依其聲請進行協商程序，論被告以施用第二級毒品罪，處有期徒刑五月，並諭知如易科罰金之折算標準之科刑判決，核無不合。非常上訴意旨以本件被告施用第二級毒品甲基安非他命行為，屬「五年後再犯」之情形，指摘原審未就檢察官違背程序規定之起訴，諭知公訴不受理，竟為實體判決，有適用法則不當之違背法令云云，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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