最高法院九十七年度台非字第九七號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十七年度台非字第九七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告煙毒減刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十六年十月二十三日確定裁定（九十六年度聲減字第三六三四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項規定：『犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑……。』再按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第七條之二第二項亦著有明文。而『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』『在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。

』復為九十四年一月七日立法院修正施行前之刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。另按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同法條第三項規定：『依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，並有最高法院九十三年度台非字第二四五號刑事判決可考。二、經查本件被告甲○○因自八十三年四月五日起至同年五月二十三日止犯施用毒品罪，經台灣高等法院判處有期徒刑四年二月確定，執行期間自八十四年六月三十日起至八十八年八月二十四日止（台灣台北地方法院檢察署八十四年執助丙字第一一０二號執行指揮書）。又因於八十四年四月十七日犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定，執行期間自八十八年八月二十五日起至八十八年十一月二十四日止（台灣板橋地方法院檢察署八十四年度執甲字第五七０三號執行指揮書）。另因自八十三年二月間起至同年四月二十日止犯販賣毒品罪，經台灣高等法院判處有期徒刑八年確定，執行期間自八十八年十一月二十五日起至九十六年十一月二十一日止（台灣板橋地方法院檢察署八十五年度執甲字第一０六號執行指揮書）。三案合併執行，嗣於九十年十月三十一日假釋出獄，縮短刑期後刑期終了日期為九十六年七月二十八日，惟因違反保護管束應遵守事項情節重大，經撤銷假釋，自九十一年十一月三十日起至九十八年四月二十七日止（其中自九十二年七月十一日起至九十三年三月十二日止執行戒治處分）執行殘餘刑期五年八月二十七日（見台灣澎湖監獄九十一年十月二十八日澎監亭教字第三三五六號函附之受刑人撤銷假釋報告表及台灣板橋地方法院檢察署九十三年度戒執更甲字第四一號執行指揮書）。則揆諸上開說明，被告所犯上揭三罪，應均至九十八年四月二十七日始執行完畢。而被告所犯上揭第一案之施用毒品罪，係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑之罪，復無該條例所定不予減刑之情形，被告依該條例第八條規定聲請該案最後審理事實之法院裁定減刑，即無不合，原確定裁定以該罪已執行完畢為由，依該條例第八條第一項駁回其聲請，自屬違背法令。三、案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又減刑之裁定，與實體判決有同等效力；此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得提起非常上訴。而依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項規定：「犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑……。」再按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在民國八十六年十一月二十六日刑法修正公布後，九十四年一月七日刑法修正施行前者，依八十六年十一月二十六日修正公布之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間。但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在九十四年一月七日刑法修正施行後者，依九十四年一月七日修正施行之刑法第七十九條之一規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，刑法施行法第七條之二第二項著有明文。而「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」「在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。」復為九十四年一月七日修正施行前刑法第七十九條之一第一項、第三項及第七十九條第一項前段所明定。且刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」；則二以上有期徒刑併執行之情形，倘經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既應合併計算，且假釋之殘刑期間，亦應合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。本件被告甲○○因自八十三年四月五日起至同年五月二十三日止犯如附表所示施用毒品罪，經原審法院於八十四年三月九日維持第一審所處有期徒刑四年二月之判決，駁回被告之第二審上訴確定（台灣高等法院八十三年度上訴字第七六二九號），其執行期間自八十四年六月三十日起至八十八年八月二十四日止。

又因於八十四年四月十七日犯非法施用化學合成麻醉藥品罪，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑三月確定（台灣板橋地方法院八十四年度易字第二六六八號），其執行期間自八十八年八月二十五日起至八十八年十一月二十四日止。另因自八十三年二月間起至同年四月二十日止犯販賣毒品罪，經原審法院判處有期徒刑八年確定（八十四年度上訴字第三五００號），其執行期間自八十八年十一月二十五日起至九十六年十一月二十一日止。上開三案合併執行，被告於九十年十月三十一日獲准假釋出獄，縮短刑期後刑期終了日期為九十六年七月二十八日，乃渠因違反保護管束應遵守事項情節重大，嗣經撤銷假釋，自九十一年十一月三十日起至九十八年四月二十七日止（其中自九十二年七月十一日起至九十三年三月十二日止執行戒治處分）執行殘餘刑期五年八月二十七日，有上開刑事判決影本、原審法院被告前案紀錄表、台灣澎湖監獄九十一年十月二十八日澎監亭教字第三三五六號函附之受刑人撤銷假釋報告表及台灣板橋地方法院檢察署九十三年度戒執更甲字第四一號執行指揮書足稽。揆諸上開說明，被告所犯上開三罪，應均至九十八年四月二十七日始執行完畢。其中所犯第一案之如附表所示施用毒品罪，係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑之罪，復無該條例所定不予減刑情形，則被告依該條例第八條規定聲請其最後審理事實之原審法院裁定減刑，即無不合。原確定裁定以該罪已經執行完畢為由，而依該條例第八條第一項規定駁回其聲請，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告為不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第二項但書、第八條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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