最高法院九十七年度台上字第一二二四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二二四號

上訴人

甲○○

上訴人

號（另案選任辯護人 游開雄律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月二日第二審判決（九十六年度上訴字第四六九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二六四四三、二八六六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○前因犯竊盜罪及違反毒品危害防制條例案件，經判處罪刑確定，並經裁定應執行有期徒刑六年一月，於民國九十三年七月一日執行完畢。其竟基於營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，分別於㈠九十五年十一月七日某時許，在台北縣新莊市○○路某處，各以一兩新台幣（下同）二十萬元、五萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿國」之成年男子，至少購得第一級毒品海洛因十四包（淨重三三．八一公克）、第二級毒品甲基安非他命八包（驗餘淨重六六．七七公克），尚未及售出，經警於九十五年十一月九日下午五時三十分許持搜索票，在其位於台北縣五股鄉○○路○段六０一巷三號之住處執行搜索而查獲，並扣得海洛因十四包、甲基安非他命八包及電子磅秤一台；㈡嗣經檢察官訊問後諭令具保而釋放，竟又基於營利販賣第一級、第二級毒品之犯意，於九十五年十二月五日晚上八時許，在台北縣中和市○○路某處，以海洛因八錢十五萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子，至少購買第一級毒品海洛因二十一包（淨重三二．三八公克），尚未及售出，即經警於九十五年十二月六日下午五時三十分許持搜索票，在其位於台北縣泰山鄉○○路○段五０七之三號五樓住處執行搜索而查獲，並扣得海洛因二十一包、電子磅秤一台、塑膠分裝鏟四支、分裝夾鍊袋二十個、海洛因純度參雜葡萄糖比例公式表一張等情。因而撤銷第一審關於意圖販賣而持有毒品罪部分之科刑判決，改判論上訴人以販賣第一級毒品，累犯二罪，分別處有期徒刑拾陸年、拾伍年陸月，定應執行刑貳拾伍年；並為相關從刑之宣告。固非無見。

惟查：（一）刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言，如被告以外之人未於審判中，以證人身分依法定程序到場具結陳述，並接受被告之詰問，又無同法第一百五十九條之三所列各款情形之一者，則其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，仍不符上開規定，不得依該規定採為斷罪證據。查證人鄭怡萍並未於審判中到庭具結陳述，並接受被告之詰問，原判決又未說明該證人有前述不能到庭陳述或到庭後無正當理由拒絕陳述之情形，徒以其警詢陳述，憑信性較高，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，即認依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，具有證據能力（原判決第三、四頁理由壹之三）。依上開說明，有適用法則不當之違背法令。（二）原判決事實認定：上訴人先後二次均係販入毒品後，未及賣出，即為警查獲等情。並以此資為其審酌適用刑法第五十九條減輕其刑之理由（原判決第九頁第十九至二十二行）。然原判決於理由內援引證人鄭怡萍於警詢時先係供陳：其曾向上訴人購買毒品約五次之多，都是購買約一千至二千元不等金額云云，復又改稱：沒有成功交易過，因為他都推託；於偵訊時證述：其每次向上訴人買，上訴人都推託等語，資為判決之基礎（原判決第七頁倒數第八至十一行）。則鄭怡萍是否已有向上訴人購買毒品？如屬肯定，其是否於本件上訴人販入後所購買？此攸關上訴人是否已賣出毒品之認定，及原判決審酌其犯罪情節是否正確之判斷。原判決對此未予說明釐清，有判決理由不備之違背法令。（三）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。本件檢察官除起訴原判決事實欄記載之犯罪事實外，並認：上訴人於九十五年十二月五日，基於意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，而買入第二級毒品安非他命一包（毛重一公克，淨重０．七九公克）等情，有起訴書在卷可稽。此部分亦屬經起訴之範圍。原判決事實亦認定：上訴人於九十五年十二月五日又基於營利而販賣第二級毒品之犯意等情（原判決第二頁第十四行）。然於理由參說明以：上訴人稱該扣案之甲基安非他命一包係供己施用等語，應屬可採。是公訴人認此部分成立毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，似有誤會等語。然並未說明此部分是否應不另為無罪諭知之旨，而以：「此部分由檢察官另行偵辦」云云（原判決第十、十一頁）。其理由之說明與事實之認定前後矛盾，有判決理由矛盾，及已受請求之事項未予判決之違背法令。（四）有罪判決所憑之證據及其說明理由須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。原判決於理由內說明以：依監聽譯文，上訴人曾對案外人提及其已準備三十萬元要再購買毒品，卻於九十五年十二月六日遭查獲時被扣押，核與卷內所附之台北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表關於現金部分相符等旨（原判決第八頁第九至十二行）。然依卷內資料，上開扣押物目錄表所載之現金為三十五萬九千元（九十五年度偵字第二八六六一號卷第四十二頁、原判決附表編號十二），並非三十萬元。原判決有證據上理由矛盾之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ａ