最高法院九十七年度台上字第一二七○號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一二七○號

上訴人

甲 ○

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十二月二十日第二審更審判決（九十六年度選上更㈠字第九號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十五年度選偵字第一○、一一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○投票行賄犯行明確，第一審判決適用行為時即修正前刑法連續犯規定，論處上訴人連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑（處有期徒刑一年十月，褫奪公權二年，緩刑五年），為無不合，予以維持，因而引用第一審判決書記載之事實、證據及理由，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠、刑法第五十九條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法。第一審於判決理由內係以上訴人為務農百姓，不知法令，因一時失慮，致罹重典，事後已坦承犯行，復已罹患肺膿瘍、胸內甲狀腺腫，因認所犯顯屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，如量處法定最低刑，猶嫌過重，因而依上開規定予以酌減其刑。然所指各情縱然屬實，應屬刑法第五十七條所定得在法定刑內審酌量刑之標準，似難認其犯罪情狀在客觀上有何足堪憫恕情形。即檢察官於第二審上訴理由，亦執以指摘第一審判決適用該條規定酌減其刑，為有未合（見原審上訴卷第九頁正、背面）。原判決對此上訴理由可採與否，則未置一詞，加以說明，即遽將檢察官之第二審上訴駁回，應有判決適用法則不當及理由不備之違誤。㈡、第一審共同被告徐秀眉於警詢供稱上訴人給伊一、二包茶葉禮盒，伊收下後過幾天才知上訴人要參選慶豐村村長，嗣於偵查中結稱上訴人送伊茶葉，當時沒有說要參選村長，伊不知道上訴人送茶葉之目的等語，渠嗣於第一審準備程序亦為相同供述（見警卷第四十五頁至第四十七頁，選他第二四號偵卷第五十五、五十六頁，一審卷第六十六頁）。另吳春妹於警詢供稱上訴人給伊兩罐茶葉，未說理由，沒有要伊支持選村長等語，嗣於偵查及第一審準備程序，亦為相同供證（見警卷第五十九頁至第六十一頁，同上偵卷第三十一頁背面，一審卷第六十六頁）。而吳國慶於偵查中證稱上訴人係在伊太太鄭美芳農地上，送伊太太茶葉，伊不知上訴人為何要送；證人即吳國慶之妻鄭美芳於偵查中到庭亦結稱上訴人表示茶葉係要送伊先生，先前上訴人偶爾會送茶葉，當時上訴人並未表示為何要送茶葉等語（見同上偵卷第五十八頁、第九十四頁）。此外，邱坤煌、吳清溪、林龍水與劉統明於警詢、偵查中亦先後一致供稱上訴人贈送茶葉當時並未表明原因，未要求渠等投票支持等語（見警卷第八十七頁、第九十七頁、第一○七頁、第一二○頁，同上偵卷第三十一頁、第三十三頁背面、第七十三頁、第七十四頁背面）。以上似徵上訴人雖有贈送上開證人茶葉，然並未有要求渠等為投票權一定行使行為，而上開證人亦未有因之為投票受賄之合意。雖上開證人嗣於第一審法院行認罪協商程序時，改異前詞，均坦認有投票受賄犯行，然渠等於該協商程序所為陳述之原因不一，因渠等嗣經第一審法院為協商判決，固無刑事訴訟法第四百五十五條之七所規定未為協商判決者，其協商程序之陳述不得為不利證據情形，但其證明力究較薄弱，乃原判決就上開證人於警詢、偵查及準備程序中所為有利之供述，並未說明究有何不足採之理由，徒以上開證人嗣於第一審法院行協商程序時已坦認犯行，且經判處罪刑，即將渠等所為上開有利之供詞，予以摒棄不採，尚嫌理由不備，且其證據取捨自由判斷職權之行使是否與經驗及論理法則相符，亦非無疑。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｋ