最高法院九十七年度台上字第一三五九號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一三五九號

上訴人

甲○○

選任辯護人

盧 春律師

上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月九日第二審判決（九十六年度上訴字第四七二六號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一一０四七號、一八七七九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、發回（加重強盜罪）部分本件原判決認定上訴人甲○○有如原判決事實欄所載兩次結夥三人以上、攜帶兇器以及一次攜帶兇器並均以脅迫至使不能抗拒而取他人之物等情，因而維持第一審關於論處上訴人加重強盜罪三罪並定其應執行之刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在其犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪而受裁判為已足，至是否同受他案訊問一併供出，與其自首之效力，並不生何影響；又同條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，本院三十年上字第一四０號、七十五年台上字第一六三四號著有判例。

卷查本件桃園縣政府警察局中壢分局執行搜索、扣押以及調查筆錄等資料係顯示：「本件員警原係因偵辦槍砲彈藥刀械管制條例案件執行搜索；民國九十六年五月十日持台灣桃園地方法院法官簽發之搜索票，搜索台灣省桃園縣平鎮市○○路○段一０三號上訴人住處，扣得物品包括本件強盜被害人李念慈、乙○○、邱高聰敏所有之物品；員警於同日十六時十五分至十九時三十分詢問：『警方所查獲（扣）上開物品是否為你們所共同持有？作何用途？…』，上訴人自承：『證件（指李念慈、乙○○、邱高聰敏所有之物品）有些是搶來的…』；嗣後，邱高聰敏、李念慈分別於九十六年五月十日十九時五分至十九時三十五分及同年月十七日十一時二分至十一時四十分至桃園縣政府警察局中壢分局偵查隊接受詢問，而乙○○警詢筆錄未記載受詢時間」。此等證據資料如可認上訴人自承本件犯罪之前，則本件有偵查犯罪職權之員警於上訴人自承犯罪前並不知悉本件犯罪。是依前開判例意旨所示，本件是否符合自首之條件，即非無審究之餘地，原審漏未審究，自屬違誤。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，應認原判決關於加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。

二、駁回（偽證）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：本件上訴人涉嫌觸犯偽證罪部分，亦符合自首條件，原審未予注意而僅認係自白，判決違法云云。

惟查刑法第一百七十二條規定，犯偽證或誣告等罪，於所虛偽陳述或所誣告之案件，裁判或懲戒處分確定前自白者，減輕或免除其刑，此較諸刑法第六十二條規定之自首減輕其刑，尤有利於被告，故縱自首偽證或誣告犯行，如同時合於該第一百七十二條之要件者，仍應適用此法條減免其刑。從而，原判決適用該第一百七十二條予以減輕其刑，並無違誤。上訴意旨所為指摘，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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