最高法院九十七年度台上字第一四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四六五號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丁○○（原姓名林鳳嬌）

即被告

丙○○

被告

乙○○

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十六年十一月三十日第二審更審判決（九十六年度上重更㈡字第十號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十三年度偵字第一九二三號、九十四年度偵字第二０七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人即被告丁○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之概括犯意及販賣第二級毒品之故意；上訴人即被告丙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，㈠、丙○○為向丁○○購買第一級毒品海洛因二兩（約六十餘公克），先於民國九十三年八月二日，將新台幣（下同）二十萬元匯入丁○○所指定，即如原判決事實欄所記載之李曉芬之帳戶，再於九十三年八月四日，以其所有之0000000000號、0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡交貨時地，並自花蓮地區搭機前往台北市○○街、雙城街口，向丁○○取得上開海洛因返回花蓮地區。㈡、丙○○又於九十三年八月十一日，與丁○○議定以三十萬元販入海洛因約七十公克，委託有運輸海洛因犯意之上訴人即被告甲○○攜帶三十萬元現金前往台北市向丁○○取貨，甲○○於該日搭車北上後即以其所有0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡交付毒品事宜，而在台北市某不詳處所取得約定之海洛因一包，攜回花蓮地區轉交給丙○○。㈢、丙○○另於九十三年八月十九日及二十三日，以其所有之0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，議定以六十四萬元、十五萬六千元，買入海洛因四兩、安非他命六兩，合計七十九萬六千元，先由丙○○於九十三年八月二十日、二十三日，分別匯款九萬元、二十二萬元至上開李曉芬帳戶內，餘額則約定於同年月二十四日交貨時給付。嗣九十三年八月二十四日，適逢颱風台灣東部地區火車停駛，然丙○○需毒恐急，遂由甲○○商請被告乙○○以五千元之代價，於當日清晨四時三十分許，駕駛自用小客車搭載丙○○、甲○○及不知情之邱氏線，於當日上午九時許抵台北縣板橋市○○街九十號七樓，乙○○在樓下等候，丙○○、甲○○二人進入上址客廳後，丙○○在另一房間交付三十五萬元現金予丁○○，並向丁○○取得海洛因四包（淨重一四九點五七公克）、安非他命六包（含袋重共二一０公克），交易完畢，乙○○即駕車搭載另三人欲返回花蓮，於途經台北縣某橋下時，乙○○基於與丙○○共同持有藏放安非他命之犯意聯絡，在丙○○之要求下打開後行李廂，由乙○○、丙○○共同以車內放置之螺絲起子拆下喇叭音箱隔板，將丙○○背包內之毒品藏置在喇叭音箱內，再將喇叭音箱隔板還原鎖上以防遭治安單位查獲。嗣於同日下午三時四十五分許，在花蓮縣新城鄉太魯閣大橋南端處，為法務部調查局東部地區機動工作組調查員（下稱東機組）當場查獲，並扣得如原判決附表一編號1 所示之海洛因四包、編號2所示之安非他命六包，及如原判決附表二編號1所示其所有供交易毒品使用之行動電話三支。嗣再前往花蓮市○○路二四六號三樓之五丙○○住處，查獲如原判決附表一編號3 所示之毒品，及如原判決附表二編號3 所示供本案犯罪所用之工具。

㈣、丙○○復承前販賣第一級毒品之概括犯意，於九十三年十二月二十二日，在花蓮市慈濟醫院附近，以一萬元之價格販賣半錢海洛因予林天祥施用。嗣經警於九十四年三月十八日，在花蓮縣吉安鄉稻香村三十五巷八號丙○○租屋處，扣得如原判決附表一編號4、5所示之毒品、如原判決附表二編號4 所示其所有供販毒所用之物品及現金五十六萬一千二百元等情。因而撤銷第一審判決，改判論處丁○○、丙○○連續販賣第一級毒品；甲○○運輸第一級毒品；乙○○共同持有淨重十公克以上之第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。

惟查：㈠、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽對被告為有利或不利之認定。⑴、第一審判決除認定丙○○有前揭犯行外，另認定丙○○基於販賣第一級毒品、第二級毒品之概括犯意，於九十三年年底某日，在花蓮地區，向姓名年籍不詳綽號「二龍」之成年人販入海洛因及安非他命數包（第一審判決第三頁第三十行至第四頁第一行）等情。而丙○○是否有第一審判決另認定之上開犯行，其與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原判決於事實欄及理由欄就上情俱未認定記載論述說明，其查證未盡且理由欠備，本院無從判斷其適用法律是否有當，尚有未洽。⑵、法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用法律。原判決於理由欄四論斷說明：公訴意旨另指丙○○與丁○○議定販入海洛因四兩及安非他命六兩，約定於九十三年八月二十四日交貨，該日適逢颱風而台灣東部火車停駛，丙○○與甲○○因需毒恐急，遂由甲○○商請乙○○自花蓮開車搭載彼等前往台北，於當日上午九時許抵台北縣板橋市○○街九十號七樓丁○○住處，丙○○與甲○○向丁○○取得海洛因四包及安非他命六包後，丙○○與甲○○並命乙○○打開車輛後行李廂，將甫購得之毒品藏放其內等情，因認甲○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之運輸、販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。檢察官認甲○○有前揭犯行，係以甲○○於同往台北之前一日，曾三次以電話與丙○○聯絡安排交通工具北上事宜，又甫至台北即又匆匆循原路返回花蓮，復命乙○○打開車輛行李廂供藏匿毒品為據。然查上揭事證或能證明甲○○知悉丙○○與丁○○交易者係毒品，惟尚難證明甲○○與丙○○有販毒之犯意聯絡，公訴人此部分舉證，仍嫌不足。而丙○○上開販入之毒品均在其管領持有，並未交付甲○○持有或攜帶，甲○○縱然知悉為毒品，亦不能因與丙○○同行，即論甲○○以運輸毒品罪。甲○○此部分之犯行尚屬不能證明，本應就此部分為甲○○無罪之諭知，然公訴人認此部分與上開甲○○有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知等情。然原判決上開論斷說明，苟俱屬無訛，則縱認甲○○上開所為不構成運輸或販賣第一級毒品、第二級毒品罪，然甲○○上開所為是否係以幫助之意思，對於丙○○之犯行資以助力，使其犯罪易於達成，而該當於刑法之幫助犯，非無研求之餘地。而上情與本件事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求論述說明，逕就甲○○此部分行為說明不另為無罪之諭知，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚嫌速斷，其審理猶有未盡。㈡、毒品危害防制條例之運輸毒品罪所稱之「運輸」，係指有毒品之認識而予轉運輸送而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣意圖者為限。倘有運輸之意思，在國內將毒品由某處搬運輸送至他處，即非零星夾帶或短途持送之單純持有，至所運送之毒品數量若干，運送之人有無收取報酬，起運與目的地所在是否跨越不同之行政地區，則非所問。原判決事實欄一、

㈢認定記載：……丙○○先以行動電話向丁○○聯絡購買海洛因四兩及安非命六兩，丙○○嗣匯部分價款與丁○○，並約定於九十三年八月二十四日交付上開毒品，嗣該日適逢颱風台灣東部地區火車停駛，丙○○因需毒恐急乃委由甲○○商請乙○○以五千元之代價，於該日駕駛自用小客車搭載丙○○、甲○○等人，於當日上午九時許抵台北縣板橋市○○街九十號七樓，乙○○在樓下等候，丙○○與丁○○交易完畢取得海洛因四包（淨重一四九點五七公克）及安非他命六包（含袋重共二一０公克），乙○○即駕車搭載丙○○、甲○○等人返回花蓮，途經台北縣某橋下時在丙○○要求下，基於與丙○○共同持有藏放安非他命之犯意聯絡，打開後行李廂，由乙○○、丙○○共同以車內放置之螺絲起子拆下喇叭音箱隔板，將丙○○背包內之毒品放入喇叭音箱藏匿，再持同一工具將喇叭音箱隔板還原鎖上以防止檢調人員搜索查獲。嗣於同日下午三時四十五分許，行經花蓮縣新城鄉太魯閣大橋南端處，為東機組當場查獲等情，苟俱屬無訛。則乙○○上開所為能否謂與運輸毒品罪之構成要件不符，尚非全無研求之餘地。而上情與乙○○上開犯行部分究應如何為法律上之評價攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，逕以丙○○並未將毒品交付乙○○運輸，雖將毒品置於乙○○所駕駛車輛之喇叭箱內，仍一直在其管領持有中，自難認乙○○有運輸之犯意等非無疑義之理由（原判決第十二頁第十至十三行），即變更檢察官起訴法條，而改判論處乙○○共同持有第二級毒品（累犯）罪刑，致檢察官上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，尚有未合。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地。原判決於事實欄一、㈡認定記載：丙○○於九十三年八月十一日，與丁○○議定以三十萬元販入海洛因約七十公克，委託有運輸海洛因犯意之甲○○攜帶三十萬元現金，前往台北市向丁○○取貨，甲○○於該日搭車北上後即以其所有0000000000號行動電話，與丁○○使用之0000000000號行動電話聯絡交付毒品事宜，而在台北市某不詳處所取得約定之海洛因一包，返回花蓮轉交給丙○○等情，苟俱屬無訛。則甲○○所有之上開0000000000號行動電話，是否係其犯運輸第一級毒品罪所用之物？如是，該0000000000號行動電話雖未扣案，是否仍應依上開規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額？乃原判決逕以該0000000000號行動電話，雖係甲○○所有供聯絡交付毒品所用之工具，惟未扣案，且無證據顯示其未滅失，為免將來執行之困難，爰不為沒收之宣告（原判決第十四頁第十三至十六行），非無疑義之理由，而對上開行動電話未為沒收之諭知等，尚有未洽。㈣、有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。原判決認定丁○○有前揭犯行，係依憑丙○○於九十三年八月四日、同年月二十三日，與使用0000000000號、0000000000號行動電話通話之人之通聯紀錄內容，與丙○○所述販入毒品之情節相符，堪認係丁○○使用上開二支行動電話（原判決第六頁第二十九行至第七頁第二行），為其主要論據之一。然丁○○否認有前揭犯行，辯稱：丙○○自東機組借提指認伊至檢察官偵查及事實審法院審理中，均否認扣案之毒品係向伊所購買，且依卷附0000000000號行動電話，九十三年八月二十三日二十三時四十二分監聽譯文之紀載，其與丙○○通話之人於電話中稱：「不行啦，我明天（二十四日）要去報到驗尿，而且也找不到人」等情，亦顯與卷附伊保護管束報到手冊所載，報到時間係同年月二十六日不符，足見與丙○○於電話中交談者並非伊等情（原審卷第一四九頁、第一五一頁），丁○○上開辯解各情是否屬實，其與丁○○是否有上開犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明丁○○上開辯解各情，其何以不能為有利丁○○論斷之理由，致丁○○上訴意旨得據以指摘，其查證未盡且理由欠備，遽行判決，難昭折服。檢察官及丁○○、丙○○、甲○○上訴意旨分別指摘原判決不當，尚非全無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。原判決理由欄四所載關於甲○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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