最高法院九十七年度台上字第一四六七號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一四六七號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第五三一六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十六年度偵字第六六三四、七一四一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○自民國九十五年三月間起至六月間止，基於販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）之概括犯意，在台北縣蘆洲市○○路等地，販賣安非他命予翁美欣五次及楊世賓一次。自九十五年七月間起至九十六年三月二十日止，各基於販賣安非他命之犯意，在台北縣蘆洲市、土城市○○路及台北市陽明大學附近等地，販賣安非他命予翁美欣十次（原判決事實欄漏載，應予補正）、杜錫琨三次、楊世賓九次及王賜貴三次。迄九十六年六月四日始為警查獲等情。因而撤銷第一審之不當判決，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑七年四月；又販賣第二級毒品二十五罪，均累犯，各處有期徒刑七年二月。合計應執行有期徒刑十四年六月。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按刑事法上所稱接續犯，係指數個在同時同地或密切接近之時地，侵害同一法益之行為，因各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念認為無法強行分開，乃將之包括視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價。此種實質上一罪之接續犯，與裁判上一罪之連續犯，其相異者，係在於連續犯侵害同一法益之數行為，各具獨立性，客觀上並認為其間存有時間上之差距，乃認係出於一個概括之犯意，為期訴訟經濟，擬制為一罪。茲刑法於九十五年七月一日起修正施行，已將連續犯規定予以刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。但於審究接續犯之觀念時，亦不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。原判決就上訴人於刑法修正施行前連續販賣第二級毒品部分，依刑法第二條第一項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後販賣第二級毒品二十五次犯行，則採一罪一罰。並就刑法修正施行後之二十五罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，予以分論併罰，合併定其應執行之刑，其適用法則並無違誤。另敘明上訴人於刑法修正施行後販賣第二級毒品之行為，其販賣之時間，自九十五年七月間起，迄九十六年三月二十日止，長達七個月。販賣地點遍及台北縣蘆洲市、土城市及台北市陽明大學附近。販賣之對象包括翁美欣、杜錫琨、楊世賓、王世貴多人。此類綿延數月，異時、異地且異其對象之販賣毒品行為，依社會通念，不能將之視為一個行為之接續進行，給予單純一罪之刑法評價，與刑法接續犯之觀念不符等情。其所為判斷，合乎公平性、合理性，並與經驗法則、論理法則及比例原則相適合，亦不得指為違法。復按刑之量定乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已斟酌刑法第五十七條所列各款事項，未逾越法定刑度，又未明顯違背正義，即難謂違法；又由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，固為刑事訴訟法第三百七十條前段所明定，但因原審判決適用法條不當或檢察官為被告之不利益而提起第二審上訴者，不在此限。本件於第一審判決後，檢察官為上訴人之不利益提起第二審上訴，其上訴書指摘第一審判決「量刑過輕」等語。原審以第一審判決就上訴人所犯連續販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑七年四月、販賣第二級毒品二十五罪部分，各量處有期徒刑七年二月，合併定其應執行刑僅為有期徒刑八年二月，顯與罪刑相當原則有違，因而認為檢察官所指第一審判決所定應執行刑顯屬過輕為有理由，將原判決撤銷。審酌上訴人販毒犯行對國民健康危害至鉅，其販賣對象有四人、販賣次數多達二十餘次，惡性非輕。惟念其犯後坦承犯行，尚有悔悟之心等一切情狀，就上訴人連續販賣第二級毒品部分，處有期徒刑七年四月；就販賣第二級毒品二十五罪部分，各處有期徒刑七年二月。合計定其應執行有期徒刑十四年六月。此乃原審自由裁量之事項，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，尤不得指為違法。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原判決適用法則及量刑職權之合法行使，任憑己見，再事爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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