最高法院九十七年度台上字第一五八四號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一五八四號

上訴人

甲○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第二二二七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十六年度毒偵字第八九○、九七○號，及追加起訴案號：九十六年度毒偵字第一四八○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、施用第一級毒品部分（即第一審判決附表編號一至三部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正，刑事訴訟法第三百六十一條定有明文。又第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有不合法律上之程式之情形者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。同法第三百六十七條規定甚明。本件上訴人甲○○因施用第一級毒品案件，經第一審法院論上訴人以施用第一級毒品三罪，各處有期徒刑拾月，如第一審判決附表編號一至三部分所示。上訴人不服第一審判決，於民國九十六年十月十二日（原判決誤為同年月十五日）具狀提起上訴，上訴狀僅記載：「被告深具悔意，實屬不易，按該判決殊難令被告心服，為此，懇請鈞院能重新審視，論定原裁定（應指原判決）是否得當」等語，原審因認其上訴狀並未具體指摘原判決如何不當，其關於施用第一級毒品部分之上訴，顯屬違背法律上之程式，依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，不經言詞辯論，判決駁回上訴人關於施用第一級毒品部分提起之第二審上訴，已詳敘其認定之理由。上訴意旨略謂：上訴人自警詢時起，即已坦承犯行，且上訴人之犯行應有集合犯之適用，原判決殊有不當等語。惟按刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定之連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑。亦即於刑法修正前後，均不認毒品危害防制條例第十條所定之施用毒品罪為集合犯。本件第一審判決附表編號一至三認定上訴人於九十六年五月十二日十一時許、同年月二十三日十三時許、同年月十八日十七時許，各施用第一級毒品海洛因一次，而上訴人就其各次犯行，如何足以認定其前後所為係基於一個反覆、延續性之行為觀念而為，並未具體指明，復未舉出其他相關之事證足佐，尚難認其前後行為與接續犯之要件相符。第一審判決認本件並無集合犯或接續犯之適用，並無不適用法則之違誤情形；再依第一審判決理由四之記載，已於量刑時，就上訴人坦承犯行之情事，加以審酌，亦無違誤。上訴意旨妄指為違法，並非依據卷內訴訟資料具體指摘之適法第三審上訴理由。其關於施用第一級毒品部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

二、施用第二級毒品部分（即第一審判決附表編號四至六部分）按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件上訴人甲○○所犯施用第二級毒品罪部分，原審係依毒品危害防制條例第十條第二項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復一併提起上訴，顯為法所不許。其此部分上訴為不合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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