最高法院九十七年度台上字第一九一一號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第一九一一號

上訴人

甲○○

選任辯護人

陳秀卿律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

何啟熏律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年一月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四九六０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第九一四０號、九十六年度毒偵字第三一九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、乙○○販賣第一、二級毒品及甲○○部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載此部分犯行，係依憑甲○○、乙○○之自白，證人即共同被告乙○○及證人劉秀美分別於第一審之證詞，暨扣案白粉三十七小包（合計淨重一三．九三公克，純質淨重四．一六公克）及檢驗結果含第一級毒品海洛因成分之法務部調查局調科壹字第０九六二三四四六八０號鑑定通知書、白色晶體三十五小包（三十四包合計純質淨重一八．六九公克，另一包驗餘淨重０．０六公克）及經檢驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分之內政部警政署刑事警察局民國九十六年五月七日刑鑑字第０九六００六一一八０號鑑定書、電子磅秤一台、現金新台幣（下同）五百元、門號0000000000號行動電話一具、上開門號之電話通聯紀錄一份及通訊監察譯文、台灣板橋地方法院檢察署九十六年三月十二日九十六年板檢榮意監（續）字第０００一三０號通訊監察書、九十六年四月十日九十六年板檢榮意堅（續）字第０００一八０號通訊監察書等證據，因而撤銷第一審關於甲○○幫助販賣第一級毒品及乙○○販賣第一、二級毒品部分之科刑判決，改判論處甲○○幫助販賣第一級毒品未遂（有期徒刑四年），乙○○販賣第一級毒品未遂（有期徒刑九年）、販賣第二級毒品未遂（有期徒刑三年八月）罪刑，已敘明所憑之證據及其認定之理由。對於甲○○所辯，其僅是單純將綽號「小丁」之來電告知乙○○，未於電話中與「小丁」約定交易之時間、地點，並無違法性之認識，不成立幫助販賣毒品海洛因云云，何以不足取，亦已依據卷內資料予以指駁。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨，甲○○略稱：倘上訴人真有幫助乙○○，幫忙接聽電話次數應不僅一通，可知上訴人係基於朋友之情轉達該通電話內容，自始無幫助乙○○販毒之故意，原判決認定上訴人有幫助販賣毒品之故意，有認定事實不依憑證據之違法；再通訊監察譯文為審判外之陳述，無證據能力，原審竟未予勘驗，有應調查之證據而未予調查之違法。乙○○略稱：上訴人販賣第一級毒品之對象僅有三人，於完成交付前即為警查獲，所得非鉅且情節輕微，應有刑法第五十九條之適用，原判決認為無刑法第五十九條之適用，有適用法則不當之違法云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而刑法上之幫助犯係以幫助他人犯罪之意思，於他人實行犯罪之前或犯罪之際，為犯罪構成要件以外之行為，而予以助力，使之易於實行或完成犯罪行為之謂。所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為者。本件原判決依調查證據之結果，已敘明甲○○確將綽號「小丁」欲向乙○○購買毒品一事轉告乙○○，僅未參與販賣毒品之構成要件行為例如約定毒品數量、價錢、交貨地點等，甲○○所為確係助成乙○○販賣毒品之犯罪實現，仍應成立幫助犯等情。經核並無不合。

次查量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。原判決審酌乙○○為牟不法利益，竟販賣第一級、第二級毒品之犯罪動機、目的、手段，惟未完成販售毒品之交易，並考量乙○○自始即坦承不諱，犯後態度良好等一切情狀，分別量處適當之刑，並無違誤。原判決綜合各種證據，認定上訴人等有此部分犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明之事項，仍執陳詞漫事爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認此部分上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。

貳、乙○○轉讓第一級毒品部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件乙○○所犯轉讓第一級毒品二罪部分，不服原審判決，於民國九十七年二月二十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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