最高法院九十七年度台上字第二二一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十七年度台上字第二二一二號

上訴人

甲○○

選任辯護人

林軍男律師

上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年三月六日第二審判決（九十六年度上訴字第三０八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一五二九一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十二年間，曾因妨害風化案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年六月確定，甫於九十五年五月三日執行完畢。猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，於九十六年六月十五日凌晨四、五時許之夜間，持其所有，客觀上屬兇器之水果刀一把，穿戴其所有之手套，自台中市○○路五十號十二樓之五其住處，以不詳方式侵入同號十二樓之六被害人即鄰居林瑞怡住處，進入臥室，見被害人正睡覺中，即手摀被害人嘴巴，並持上開水果刀指向被害人，喝令不得出聲，揚稱：伊只要錢等語，旋施暴推倒被害人，且以其所有之膠帶、童軍繩，對被害人封口及捆縛手腳後，拖往其本人上開住處，將被害人綁在床上，至使被害人不能抗拒，並臉部擦傷約一乘一公分、口內下唇瘀傷、四肢手腕、腳踝均瘀傷。繼至被害人上開住處，強取其皮包中之新台幣（下同）六百元、遠東商業銀行及陽信商業銀行提款卡各一張，並逼問被害人提款卡密碼及其男友王義銘之行動電話號碼後，以被害人之行動電話傳送內容為「義銘：我今天有事，不在家。在（再）給你電話」之簡訊予王義銘，以防王義銘到場發現上情。嗣因被害人告知帳戶內存款無幾，上訴人復發現被害人信用卡帳單載有卡債，遂信其所言，有意釋放，尚猶豫中，被害人見狀即佯稱不擬報警且將於當天他遷等語，以解除上訴人戒心，上訴人遂於同日晚上七時三十許，鬆綁被害人任令離去。被害人返回住處後，即通知王義銘前來，由王義銘委其母報警到場採證，經警於同月十六日下午一時十五分持搜索票及拘票，將上訴人拘提到案，並在其上開住處，扣得強盜用之手套、水果刀、童軍繩及膠帶等。因而維持第一審論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，於夜間侵入住宅，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪刑（累犯）之判決，駁回上訴人之第二審上訴。固非無見。

惟查：（一）、刑事訴訟法第一百五十九條第一項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。此一傳聞法則所規範者，固不以言詞為限，並兼及書面，然必係報告自己所體驗事實之「供述證據」。同法第一百五十九條之五乃上開規定所指之例外，故亦應僅適用於供述證據。原判決理由內，關於證據能力之說明，謂檢察官提出之證據，除證人林瑞怡、王義銘警詢時之陳述外，餘上訴人均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意云者，既未具體敘明其所指檢察官提出而未經上訴人異議之其餘證據為何？究否皆為供述證據？亦未就此等證據作成之情況，是否適宜作為證據，為必要之說明，致無從判斷其適用法律是否正確，自有判決理由欠備之違失。（二）、刑法上所謂夜間，為日出前日沒後。原判決事實認上訴人於九十六年六月十五日「凌晨四、五時許」，持水果刀，侵入被害人住處，強盜財物，因而論處上訴人攜帶兇器，於夜間侵入住宅強盜罪。然案發之九十六年六月十五日，時值夏季，晝長夜短，日出時間甚早，原判決未遑向氣象單位調查當天日出之時刻為何，遽為不利於上訴人之判斷，論以於夜間犯加重強盜罪，證據調查職責猶嫌未盡。（三）、行動電話之訊息，係由表意人將其思想或意思，以聲音、影像、文字或代替文字之符號、圖畫，輸入行動電話，藉由電信業者所提供之簡訊等訊息傳送服務功能，經該業者之電腦網路系統，加以傳發輸送，再由他人之行動電話或其他電腦終端設備予以接收、儲存，並可賴該行動電話或其他電腦終端設備之螢幕顯示此等足以為表示其用意之證明者，故應屬刑法第二百二十條第二項規定之準文書。行為人未經授權同意，擅自使用他人之行動電話虛偽製作訊息並予發送，顯已對該訊息有所主張，縱未於訊息內表明製作名義人，倘由該訊息內容，或其他附隨情況，諸如自動附隨該訊息顯示於接收者之行動電話螢幕，足以辨明或顯示發送該訊息之行動電話號碼或用戶之姓名、名稱（已事先儲存於行動電話之電話簿內），客觀上可認該用戶即係製作名義人者，亦屬冒用他人名義所製作並進而行使，苟足生損害於公眾或他人，自應成立行使偽造準私文書罪。原判決事實記載上訴人逼問被害人提款卡密碼及其男友王義銘之行動電話號碼後，以被害人之行動電話傳送內容為「義銘：我今天有事，不在家。在給你電話」之簡訊等情，如果屬實，則上訴人利用被害人行動電話發送簡訊似未經被害人同意授權，其此部分所為是否應另論以行使偽造準私文書罪，原判決未為必要之論述，自有理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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